Soluciones para la excesiva onerosidad bajo la CISG: un enfoque arbitral

17 ago

Licenciado Jorge Arturo González

La pandemia COVID-19 y las restricciones al comercio han interferido en una gran cantidad de contratos comerciales, tanto en Costa Rica como a nivel internacional. Una pregunta jurídica que ha cobrado especial relevancia en este contexto es la de cuáles soluciones en el derecho de los contratos se encuentran disponibles para un deudor afectado por una situación de excesiva onerosidad.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante, “CISG”, por sus siglas en inglés), de reciente entrada en vigencia en nuestro país, no ha sido la excepción a este debate jurídico. La CISG es una convención internacional que regula los contratos internacionales de manera uniforme. La Convención aplica, entre otros supuestos, cuando las partes en un contrato internacional de mercaderías tienen sus establecimientos mercantiles en diferentes Estados Contratantes de la Convención (artículo 1). Este artículo brinda algunos comentarios sobre las soluciones a las que puede acceder una parte afectada por la excesiva onerosidad bajo la CISG, desde un enfoque del arbitraje.

Excesiva onerosidad

La fuerza mayor, excesiva onerosidad y otras figuras similares, son doctrinas jurídicas agrupadas bajo la categoría de “eventos sobrevinientes” que existen como excepciones restrictivas a la obligatoriedad de los contratos —principio de pacta sunt servanda—. En el contexto económico actual, puede resultar útil invocar alguna de estas, con miras a renegociar o readecuar los términos de un contrato, o bien para evitar una condenatoria por incumplimiento contractual en sede judicial o arbitral.

La excesiva onerosidad se diferencia de la fuerza mayor, en tanto la primera no exige un estándar de imposibilidad absoluta, sino que se trata de un cambio radical de circunstancias fuera del riesgo contractual y legal asumido por el deudor. Los Principios UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales (en adelante, los “Principios UNIDROIT”), frecuentemente utilizados en el arbitraje internacional, en su artículo 6.2.2, definen la excesiva onerosidad como una situación que ocurre “cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido”.

El deudor que invoca la excesiva onerosidad —también conocida como teoría de la imprevisión, o hardship en inglés— normalmente busca acceder a las soluciones jurídicas previstas en el respectivo contrato y/o en la ley. En este contexto, la doctrina de la excesiva onerosidad tradicionalmente tiene tres principales consecuencias o soluciones jurídicas, a describir brevemente:

Renegociación voluntaria: las partes se ponen de acuerdo para reajustar el contrato con respecto al cambio de circunstancias que sucedió.
Resolución: el tribunal arbitral resuelve el contrato, o en ciertos casos, la parte afectada por la excesiva onerosidad tiene derecho a resolver el contrato por su propia mano.
Adaptación: el tribunal arbitral reajusta el contrato con respecto al cambio de circunstancias, para que las partes continúen llevando a cabo las prestaciones después de la finalización del arbitraje. El ejemplo más clásico es la disminución del precio, aunque otras condiciones contractuales se podrían variar

Precisamente, estas tres soluciones son reconocidas como propias de la excesiva onerosidad en los Principios UNIDROIT (artículo 6.2.3), los Principios TransLex (principio número VIII.2) y la cláusula modelo sobre excesiva onerosidad de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante, la “ICC”, por sus siglas en inglés), en su edición 2020 (párrafos 2.b y 3). La renegociación voluntaria se considera la solución más adecuada, al incentivar que sean las mismas partes, conociendo su apetito de riesgo y sus intereses comerciales, las que determinen cómo manejar su relación contractual con relación a las circunstancias sobrevenidas.

Aunque el derecho civil y comercial de Costa Rica no reconoce expresamente la excesiva onerosidad, existen ciertas interpretaciones que potencialmente permiten afirmarla (artículo 1023, Código Civil). En cualquier caso, el derecho interno de Costa Rica es irrelevante donde aplica la CISG.

Cláusulas contractuales

En primer lugar, cabe mencionar que la CISG normalmente es aplicable supletoriamente con respecto a los términos del contrato. En muchas ocasiones, los contratos transfronterizos de compraventa de mercaderías cuentan con un alto nivel de sofisticación, por lo que contienen cláusulas cubriendo todo tipo de eventos sobrevinientes, incluyendo la excesiva onerosidad.

Una de las virtudes de la CISG es que prioriza la autonomía de la voluntad, permitiendo que las partes deroguen total o parcialmente su aplicación (artículo 6). En razón de lo anterior, una cláusula sobre excesiva onerosidad puede desplazar la CISG como lex specialis (Caso No. 218, Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ucrania). Ante esto, el tribunal arbitral debe analizar los hechos presentados, y las soluciones solicitadas por la parte afectada bajo la cláusula respectiva, y no bajo la CISG. No obstante, en la ausencia de una cláusula, la CISG puede entrar a jugar un rol importante.

El artículo 79 CISG

El lector podrá notar fácilmente que la CISG no menciona “excesiva onerosidad”, “hardship”, ni concepto análogo alguno. No obstante, la palabra “impedimento” dentro del artículo 79(1) de la CISG, ha sido señalada como la llave que habilita a un deudor afectado para invocar la excesiva onerosidad bajo este instrumento. La norma indica lo siguiente:

Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración de contrato, que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus consecuencias

Originalmente se entendió que “impedimento” era un sinónimo de fuerza mayor o imposibilidad. Sin embargo, la interpretación prevaleciente en la actualidad es que se trata de una noción amplia que abarca cambios radicales de circunstancias, incluyendo eventos que bajo otras leyes se calificarían como excesiva onerosidad (Consejo Consultivo CISG, Opinión No. 20, p. 20; Scafom v. Lorraine Tubes). Por ejemplo, un aumento de precios desproporcionado e imprevisible en los precios de la materia prima se consideró como un impedimento para el vendedor en un contrato de compraventa de tubos de acero (Scafom v. Lorraine Tubes).

De conformidad con lo anterior, una parte afectada por excesiva onerosidad podría invocar el artículo 79 de la CISG. No obstante, al adoptar esta interpretación, el lector podrá notar que las consecuencias jurídicas del artículo 79(1) de la CISG no corresponden con aquellas señaladas anteriormente para la excesiva onerosidad. De conformidad con lo anterior, una parte afectada por excesiva onerosidad podría invocar el artículo 79 de la CISG. No obstante, al adoptar esta interpretación, el lector podrá notar que las consecuencias jurídicas del artículo 79(1) de la CISG no corresponden con aquellas señaladas anteriormente para la excesiva onerosidad.

Mientras que el artículo 79(1) CISG permite que el deudor sea exonerado de responsabilidad por el incumplimiento que incurra (“una parte no será responsable de la falta de cumplimiento”), la excesiva onerosidad tradicionalmente se asocia con soluciones distintas: renegociación voluntaria, resolución o adaptación. A pesar de esto, siguiendo la aplicación textual del artículo 79(1) CISG, el tribunal arbitral podría conceder únicamente una exoneración de responsabilidad, si se cumplen los requisitos de la norma.

Bajo el argumento que la exoneración de responsabilidad no es una solución apropiada para casos donde no hay imposibilidad, algunas autoridades han tomado en cuenta otras soluciones, con fundamento en el artículo 7(2) de la CISG (Scafom v. Lorraine Tubes; Dupiré Invicta v. Gabo). Esta norma, en lo relevante, establece lo siguiente: “Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención”. Continuando bajo esta tesis, se sostendría que la CISG rige los impedimentos de tipo excesiva onerosidad, pero no los resuelve expresamente, por lo que se debería llenar este vacío con principios generales. Esto abriría el portillo para recurrir a soluciones no contempladas en el artículo 79(1) de la CISG.

Una de las formas en las que se ha llevado a cabo esta integración es sosteniendo que los Principios UNIDROIT constituyen los principios generales en los que se basa la CISG. Los Principios UNIDROIT, en su artículo 6.2.3, habilitan las soluciones de renegociación voluntaria, resolución o adaptación, ante situaciones de excesiva onerosidad. El precedente más reportado en esta materia, resuelto por la Corte Suprema de Bélgica, se resume a continuación:

El contrato que dio origen a la disputa consistía en la compraventa de tubos de acero entre un vendedor francés y un comprador neerlandés. Durante la ejecución del contrato, el vendedor se vio afectado por un aumento inesperado en el precio de la materia prima (acero) de 70%, por lo cual solicitó al comprador la renegociación del contrato. Ante el fracaso de la renegociación entre las partes, el comprador entabló una demanda, y el vendedor una contrademanda. En la contrademanda, el vendedor solicitó la revisión de precios con base en la CISG como ley aplicable.

La Corte Suprema estableció que el aumento inesperado en el precio del acero era un evento de excesiva onerosidad, fundamentando su resolución en el artículo 79 de la CISG, aún en la ausencia de una cláusula contractual al respecto.

La Corte estableció que el artículo 79 y el resto de la CISG contenían un vacío en torno a las soluciones para la excesiva onerosidad. Esto llevó a la Corte a realizar un ejercicio de integración, a través del artículo 7(2) de la CISG. La Corte estableció que los Principios UNIDROIT “reflejan” los principios generales de la CISG y procedió a aplicar el artículo 6.2.3 de los Principios UNIDROIT como un principio general de la CISG.

En su aplicación del artículo 6.2.3 de los Principios UNIDROIT como un “principio general” de la CISG, la Corte ordenó al comprador renegociar el contrato para ajustar el precio a las circunstancias sobrevenidas. (Scafom v. Lorraine Tubes)

Cualquier tribunal arbitral podría verse inclinado a replicar el razonamiento de este caso, para al menos ampliar las soluciones disponibles para una parte que se enfrenta a la excesiva onerosidad. El autor sostiene que esto no es legalmente procedente. En primer lugar, no es cierto que exista un vacío que llenar ante la excesiva onerosidad en la CISG. El artículo 79 determina cuál es la consecuencia jurídica procedente ante un impedimento. Esta norma no diferencia entre tipos de impedimento, sino que provee una única solución a todos. Asimismo, resulta una contradicción lógica afirmar que el artículo 79 sí cubre la excesiva onerosidad, pero que las consecuencias jurídicas de esta norma no aplican. En segundo lugar, aún si hubiera un vacío, la forma correcta de integrarlo no debería ser prima facie a través de los Principios UNIDROIT. Debido a que utilizar los Principios UNIDROIT como un complemento de la CISG es una práctica común en el arbitraje internacional, se procede a profundizar en este argumento particular a continuación.

Los Principios UNIDROIT y la CISG

De conformidad con el artículo 7(2) de la CISG, se deben utilizar los principios generales de la Convención para solucionar todos los vacíos que posiblemente existan en ella. Esto parte de que la CISG es autosuficiente y autónoma dentro de su ámbito, por lo que no requiere, ni admite integración de lagunas a partir de otras leyes.

Así, de surgir preguntas legales no cubiertas expresamente por los artículos de la CISG, las posibles respuestas deben ser analizadas a la luz de los principios generales que se deriven de la CISG. Algunos de los principios generales de la CISG más reconocidos son la autonomía de la voluntad (derivado del artículo 6), la razonabilidad (derivado del artículo 8) y la reparación integral del daño (derivado del artículo 74). En tanto las respuestas encontradas sean conformes con los principios generales de relevancia para el tema, pueden integrarse a la Convención.

Este ejercicio analítico requiere un cierto nivel de osadía, pues puede llevar al tribunal al límite de legislar la CISG vía integración. Ante esto, una especie de “atajo” o solución más rápida puede ser recurrir a los Principios UNIDROIT, los cuales en muchos casos cuentan con respuestas donde la CISG no.

Ejemplo: el artículo 78 de la CISG establece que si el comprador no paga el precio, el vendedor tiene derecho a percibir los intereses correspondientes, pero no define cuál es la tasa de interés aplicable en la ausencia de una cláusula contractual respectiva. Los tribunales han integrado este “vacío”, a través del artículo 7.4.9 de los Principios UNIDROIT, el cual establece que el tipo de interés aplicable es el promedio del tipo de préstamos bancarios a corto plazo a favor de clientes calificados y predominante para la moneda de pago en el lugar donde el pago debe ser efectuado.

Debido a que la redacción de los Principios UNIDROIT se inspiró y basó en la CISG, no cabe duda que los dos poseen elementos en común. Del mismo modo, ambos instrumentos tienen una vocación de derecho mercantil uniforme. Esto podría llevar a los tribunales a considerar que es razonable integrar la CISG con los Principios.

No obstante, en realidad existen diferencias significativas entre ambos instrumentos. Por ejemplo, los Principios UNIDROIT habilitan la ejecución forzosa ante el incumplimiento contractual (artículo 7.2.2), mientras que la CISG contiene una excepción importante a esta figura, con respecto a la ley del foro (artículo 28). Otra diferencia es la solución de la adaptación a cargo del tribunal arbitral, la cual se menciona expresamente en los Principios UNIDROIT (artículo 6.2.3(4)(b)), pero no así en la CISG. A raíz de lo anterior, se podría considerar que los Principios UNIDROIT son más cercanos al sistema de Derecho Continental, mientras que la CISG es un esfuerzo de conciliación entre este sistema y el Derecho Anglosajón. El profesor estadounidense Harry M. Flechtner considera que la legitimidad política de la CISG se vería afectada frente a los Estados Contratantes con tradición de Derecho Anglosajón, si se integran los conceptos propios del Derecho Continental que constan en los Principios UNIDROIT (Flechtner, 2011).

Sin procurar aferrarse a criterios arcaicos, el autor considera que ese esfuerzo de conciliación política entre los Estados Contratantes de la CISG debe respetarse. En ningún momento durante los trabajos preparatorios de la Convención se negoció, ni consta en su texto, una intención de los Estados de integrar la CISG por medio de otros proyectos de derecho uniforme, ni por medio de soft law. Si admitimos los Principios UNIDROIT como principios generales de la CISG, ¿qué impide que otros hagan lo mismo con los Principios TransLex, los Principios de Derecho Europeo de Contratos, los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de la Organización para la Armonización del Derecho Comercial en el Caribe, o cualquier otro proyecto de codificación o lex mercatoria? Las consecuencias para la seguridad jurídica, y sobretodo, la uniformidad que busca la CISG podrían ser graves.

Como se vio en el ejemplo mencionado, al recurrir a los Principios UNIDROIT, difícilmente se cuestiona si la solución que contiene ese instrumento es conforme con los principios generales de la CISG. La práctica es dar por un hecho que los Principios UNIDROIT coinciden plenamente con los principios generales de la CISG (Coopérative Maritime Etaploise v. Bos Fishproducts), o al menos los “reflejan” (Scafom v. Lorraine Tubes).

Aunque teóricamente se podrían utilizar los Principios UNIDROIT como guía o punto de partida, es importante que, conforme al artículo 7(2) de la CISG, el tribunal se asegure de analizar si las soluciones ahí encontradas son conformes con los propios principios generales de la CISG (autonomía de la voluntad, razonabilidad, entre otros), tal como estos se entienden en la CISG.

Si bien la práctica de integrar la CISG con los Principios UNIDROIT ha proliferado en la jurisprudencia arbitral a través de los años, esto no justifica sus debilidades. Dos desarrollos recientes podrían ser la clave para revertir la situación actual.

El primero es que en 2020 el Consejo Consultivo de la CISG publicó una nueva opinión consultiva, en la cual criticó la práctica de suplir la CISG a través de los Principios UNIDROIT, insistiendo en la importancia de la autonomía de la Convención y en la necesidad de encontrar soluciones a nivel interno de su texto (Consejo Consultivo CISG, Opinión No. 20, p. 36). Esta opinión por parte del Consejo Consultivo puede ser tomada en cuenta por tribunales arbitrales en el futuro, considerando la autoridad persuasiva que esta organización ostenta.

El segundo desarrollo es que una sentencia reciente del Tribunal Supremo de España también rechazó utilizar a los Principios UNIDROIT como principios generales de la CISG (Ingeniería y Tratamiento de Valorización SL. v. Econ Industries GMBH, 2020). No obstante, es posible que el Tribunal Supremo español haya tomado su decisión por el hecho de que el tema en cuestión estaba fuera del ámbito de aplicación de la CISG, y no correspondía dilucidarse por medio de los principios generales de la Convención. En cualquier caso, el autor considera que la opinión del Consejo Consultivo de la CISG es suficientemente persuasiva, y puede marcar tendencia.

Adicional a lo anterior, en cuanto a la excesiva onerosidad, el autor considera que las soluciones previstas por los Principios UNIDROIT no son conformes con los principios generales de la CISG. A título de ejemplo, la adaptación a cargo del tribunal prevista en el artículo 6.2.3.4 de los Principios erosiona la autonomía de la voluntad, permitiendo que un tercero tome el lugar de las partes en el contrato y lo modifique.

Por último, el arbitraje permite una flexibilidad que el proceso judicial no admite. Esto incluye la facultad del tribunal arbitral de aplicar las normas jurídicas aplicables al fondo de la disputa que considere pertinentes, a falta de acuerdo entre partes[1]. El tribunal puede aprovechar la flexibilidad del proceso para discutir con las partes la posibilidad de aplicar una norma, tal como los Principios UNIDROIT, al fondo del contrato, aún si no se había acordado anteriormente (Prakash Steelage v. Uzuc, 2020). Considerando lo anterior, en una disputa regida por la CISG, el tribunal arbitral podría obtener el consentimiento de las partes para complementar este instrumento con los Principios UNIDROIT. En este caso, los Principios UNIDROIT serían aplicables, y la autonomía de la voluntad disiparía cualquier preocupación jurídica sobre la aplicabilidad de los Principios a la CISG.

Exoneración de responsabilidad

Retomando los casos donde rige únicamente la CISG, el tribunal tiene la tarea de aplicar el artículo 79. El autor considera que la solución de exoneración de responsabilidad prevista en esta norma no debe descartarse tan rápido para casos de excesiva onerosidad.

En realidad, tiene un gran mérito y es adecuada para este tipo de situaciones, tal como se describe a continuación:

En la práctica, la existencia del derecho a la exoneración a favor de la parte afectada puede actuar como un incentivo fuerte para que la parte beneficiada por el cambio de circunstancias se disponga a renegociar. Así, en vez de quedarse con las manos vacías ante un posible incumplimiento, puede reajustar los términos del contrato de tal forma que el resultado sea satisfactorio para ambas partes… Así, la exoneración es un arma en las manos de la parte afectada por el impedimento que puede conducir a las partes a una renegociación efectiva. (Gónzalez, 2020, p. 77)

Por otro lado, si no se logra renegociar el contrato, y el desacuerdo entre las partes llega a un arbitraje, la norma en cuestión cumple el propósito fundamental de proteger a la parte afectada por la excesiva onerosidad. Si se demuestra que hubo un evento de excesiva onerosidad calificado por el tribunal como impedimento, el tribunal debe liberar a la parte afectada de cualquier responsabilidad derivada del incumplimiento.

En caso de un arbitraje que ya se inició, el tribunal también puede invitar a las partes a que realicen un último intento de negociación, conciliación o mediación. En la práctica de Costa Rica, los árbitros normalmente no se involucran en esta “ventana” de mediación en medio del arbitraje (conocida en algunos casos como Arb-Med-Arb). No obstante, las partes pueden recurrir a esta opción por su propia cuenta, o por medio de un mediador o facilitador independiente del tribunal.

Conclusiones

Los tribunales arbitrales en Costa Rica tienen un gran reto de cara a la aplicación de la CISG en Costa Rica, sobre la cual no hay precedentes a nivel judicial. Esta última situación puede verse como una ventaja, al asegurar que los tribunales consulten la jurisprudencia extranjera, así como la doctrina más autorizada a nivel internacional, todo lo cual favorece el objetivo de uniformidad internacional que busca la Convención.

La excesiva onerosidad es un tema particularmente complejo dentro de la CISG, al no mencionarse expresamente en el texto de la Convención. Esto ha ocasionado que, al analizar la figura, los tribunales y académicos recurran a ejercicios de interpretación e integración, que no siempre se apegan a las reglas sobre interpretación e integración que contiene la CISG. El autor espera que el artículo 79 de la CISG se aplique adecuadamente, considerando su papel tan relevante ante el contexto económico actual.

[1]Ver, como ejemplo, el artículo 24 del Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje (“CICA”) (“A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere pertinentes”).

REFERENCIAS

Caso No. 218 de 2012 [Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Ucrania]. 23 de enero de 2012. https://cisgw3.law.pace.edu/cases/120123u5.html

CISG-AC Opinión No. 20. (2 al 5 de febrero de 2020). Hardship under the CISG, Ponente: Prof. Dr. Edgardo Muñoz, Universidad Panamericana, Guadalajara, México. Adoptado por el Consejo Consultivo de la CISG en su reunión 27, en Puerto Vallarta, México. http://cisgac.com/opinion-no20-hardship-under-the-cisg/

Coopérative Maritime Etaploise v. Bos Fishproducts de 1997 [Corte de Zwolle, Países Bajos]. 5 de marzo de 1997. http://www.unilex.info/principles/case/640

Dupiré Invicta v. Gabo de 2015 [Corte Suprema de Francia]. 17 de febrero de 2015. http://www.unilex.info/case.cfm?id=1923

Flechtner H. M. (2011). The Exemption Provisions of the Sales Convention, Including Comments on "Hardship" Doctrine and the 19 June 2009 Decision of the Belgian Cassation Court. CISG Database.

https://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/flechtner10.html

González Calderón, J. A. (2020). Las soluciones para la excesiva onerosidad sobreviniente bajo la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (“CISG”). [Tesis de Licenciatura en Derecho no publicada] Universidad de Costa Rica.

Steelage v. Uzuc de 2020 [Corte Suprema de Francia]. 25 de febrero de 2020. http://www.unilex.info/principles/case/2196

v. Lorraine Tubes de 2009 [Corte Suprema de Bélgica]. 19 de junio de 2009. https://cisgw3.law.pace.edu/cases/090619b1.html

Tribunal Supremo de España. Sala de lo Civil. (6 de julio de 2020). Ingeniería y Tratamiento de Valorización S.L. v. Econ Industries GMBH. Caso no. 398. https://supremo.vlex.es/vid/846585124

Steelage v. Uzuc de 2020 [Corte Suprema de Francia]. 25 de febrero de 2020. http://www.unilex.info/principles/case/2196

v. Lorraine Tubes de 2009 [Corte Suprema de Bélgica]. 19 de junio de 2009. https://cisgw3.law.pace.edu/cases/090619b1.html

Tribunal Supremo de España. Sala de lo Civil. (6 de julio de 2020). Ingeniería y Tratamiento de Valorización S.L. v. Econ Industries GMBH. Caso no. 398. https://supremo.vlex.es/vid/846585124

Anayansy Rojas

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