Clausula arbitral escalonada e incompetencia

Fernando Montero Piña

I)- Introducción

La cláusula arbitral escalonada contiene un procedimiento de solución de la disputa, en la que se acordó que previo a  presentar la demanda arbitral para que decida el fondo del asunto, y se resuelva el conflicto, se debe agotar una o varias reuniones con un conciliador o mediador, con el fin de intentar la solución alterna del conflicto.

En muchas ocasiones, la parte actora presenta directamente la demanda arbitral sin haber promovido la conciliación previa, lo que ocasiona que cuando se notifica a la demandada, y cuando esta tiene la intención de retrasar el proceso, con la contestación opone la excepción de incompetencia, alegando que el tribunal carece de potestades para conocer y resolver el caso, porque la actora ha irrespetado tal procedimiento, ya que la accionante ha accedido a la vía arbitral prematuramente. Esta  defensa  debe resolverse de previo, y tiene recurso de apelación.

Bajo estas circunstancias, se presenta entonces el siguiente esquema: 1) Cláusula escalonada. 2) Presentación de demanda sin agotar el procedimiento de conciliación. 3) Excepción de incompetencia. 4) Resolución del tribunal que rechaza la excepción. 5) Recurso de apelación. 6) Tres años y medio de atraso en la Sala (aproximadamente).

II)- La jurisprudencia sobre la cláusula escalonada

Los tribunales arbitrales siempre declaran sin lugar esa defensa, porque no es requisito indispensable la celebración de audiencias que agoten la vía conciliatoria para acudir al arbitraje, con fundamento en reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, que ha declarado sin lugar infinidad de recursos de apelación y de nulidad que se han planteado contra las resoluciones que declaran sin lugar la excepción de incompetencia basada en este motivo.

En una de esas sentencias se ha afirmado: “…la mediación es una forma autocompositiva de solución de conflictos, en donde un requisito esencial es la voluntad de todos los interesados. Desde esta perspectiva, en la medida en que alguno de los sujetos intervinientes en el diferendo manifieste su oposición a recurrir a este mecanismo, este resultaría infructuoso y, por ende, no resultaría exigible. Dada la naturaleza de la figura, esta no puede imponerse, máxime cuando de antemano se tiene conocimiento de que se trata de una mera formalidad ante la renuencia de uno de los contratantes a transar el asunto. Ello llevaría a un retraso injustificado de la controversia. En este sentido, puede consultarse las sentencias de esta Sala no. 1211-F-S1-2009 de las 14 horas, del 26 de noviembre de 2009 o el 750-C-S1-2010 de las 14 horas 5 minutos del 17 de junio de 2010. Así las cosas, aún y cuando la cláusula arbitral establezca la mediación como etapa previa, lo cierto es que, ante la negativa de una de las partes a participar, la vía quedaría expedita para acudir al arbitraje pactado…la negativa a acudir a la mediación se puede colegir del hecho de que el arbitraje fue presentado en forma directa, resulta claro lo expuesto en el requerimiento arbitral en el sentido de que se omite la solicitud de conciliación, pues ya entre las partes existe una disputa previa en esta misma cámara… Lo anterior implica una falta de voluntad clara de la aquí actora para acudir a la mediación, por lo que la falta de esta etapa no incide en la competencia del Tribunal Arbitral para continuar la tramitación del asunto hasta su resolución. POR TANTO: Se declara sin lugar el recurso de apelación”. Sala Primera # 69 – 2012 de las 8:50 horas del 26 de enero de 2012.

También se pueden consultar otras cuatro sentencias con el mismo razonamiento: # 784 – 2003 de las 15:30 horas del 20 de noviembre de 2003. # 495 – 2008 de las 15:30 horas del 24 de junio de 2008. # 798 – 2008 de las 9:00 horas del 4 de diciembre de 2008. Sentencia # 602 – 2010 de las 8:35 horas del 13 de mayo de 2010. # 1246 – 2010 de las 9:50 horas del 21 de octubre de 2010.

III)- Algunas consideraciones analíticas y críticas

 Siempre he manifestado que los pormenores de esta línea jurisprudencial son conocidos por quienes como litigantes o como árbitros, tenemos relación con el arbitraje, y cuando alguien versado en estas lides opone dicha excepción de incompetencia, da derecho a pensar en que únicamente lo mueve la mala fe, al querer atrasar el dictado del laudo, ya que está seguro del resultado de su gestión y su rechazo le abre el camino para acudir en apelación y mantener el caso tres años y medio en la Sala Primera, aprovechándose del indiscutible subdesarrollo judicial en que nos tiene hundidos ese poder.

En las resoluciones del tribunal que rechazan la excepción, se mencionan los mismos argumentos de la Sala y cuando se resuelve la apelación en la instancia judicial se repite lo mismo, por lo que, si seguimos por ese camino, se continuará oponiendo la incompetencia, con la consecuente pérdida de tiempo.

Considero que los litigantes que oponen la excepción en tales circunstancias, los tribunales arbitrales que la resuelven, y la Sala Primera que rechaza la apelación tres años y medio después, cometen un gravísimo error porque la falta de agotamiento del procedimiento de conciliación en una cláusula arbitral escalonada no puede conceptuarse como una causal para oponer la excepción de incompetencia, pues cuando se opone la incompetencia, se debe a que otra autoridad es la llamada a conocer el conflicto, bien sea por la materia, por el territorio o por la cuantía, pero resulta que en sede arbitral, ninguno de esos criterios es aplicable, porque la voluntad de las partes al renunciar a la jurisdicción civil común, es la que gobierna la decisión de someter la controversia arbitrable para que sea solucionada por un tribunal que no es judicial.

Me parece que la perpetuidad de la competencia arbitral está forjada por la cláusula que definió la idoneidad del tribunal para resolver el conflicto, por lo que la competencia tiene que mantenerse hasta que se resuelva la controversia, salvo que las partes posteriormente renuncien a esta jurisdicción, debido a que ninguna alteración en cuanto al objeto del proceso podrá modificarla, tal como lo ordena el numeral 7.1 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria.

Opino que, en caso de que fuese obligatorio el agotamiento de la fase de mediación – ya vimos que no lo es – si una de las partes acude a la vía arbitral prematuramente y con ello no se cumple el procedimiento previo establecido en la cláusula arbitral escalonada, eso no le resta idoneidad al tribunal para resolver el conflicto, es decir, no estaríamos en presencia de una incompetencia, pues no existe ninguna causal que pueda tener la fuerza de desplazar a esa jurisdicción.

Sostengo que la falta de ese requisito – si acaso lo fuera – podría considerarse una demanda defectuosa, o en el mejor de los casos, de falta de procedibilidad, debido a que no se agotó la fase de conciliación, como cuando se exigía en el proceso contencioso de Derecho Público, el agotamiento de la vía administrativa, en cuyo caso, la parte contraria no oponía la falta de competencia, sino que solicitaba el cumplimiento de ese trámite o el juzgador lo exigía de oficio.

IV)- Recomendaciones finales

Para colaborar en algo con el arbitraje, propongo y recomiendo algunas acciones y comportamientos prácticos, con el fin de evitar que sigamos cayendo en un error que genera atrasos irracionales en el dictado de un laudo:

1)- Que cuando nos corresponda como litigantes asumir un caso con cláusula escalonada, y no se haya realizado la mediación, de previo a la presentación de la demanda, nuestro cliente debe convocar de manera unilateral a la etapa de conciliación, aunque sepamos que la parte contraria no acudirá, pues es más provechoso invertir un mes o un poco más en ese intento, que tener que esperar vergonzosamente tres años y medio, para que resuelvan la apelación.

2) Que si el proceso arbitral bajo esta condiciones ya inició ,  y la parte contraria opuso la excepción, antes de que el tribunal dicte la resolución rechazando tal defensa, corrijamos la “demanda imperfecta”, es decir, presentemos unilateralmente la solicitud de mediación ante el órgano competente, para agotar esa etapa, aunque sepamos que la contraria no concurrirá, lo cual está permitido por los artículos 2 y 63 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social.

3)-Que una vez que se presente la solicitud de mediación ante el respectivo Centro de Conciliación y Arbitraje, se debe comunicar o informar al tribunal arbitral para que proceda a suspender los procedimientos, aunque la parte contraria no esté de acuerdo en que se detenga el proceso, ya que la norma no exige que ambas partes tengan que solicitar la suspensión.

4)-Que la solicitud de suspensión solicitada por la parte interesada debe ser acatada por el tribunal, dicho en otras palabras, sus miembros están obligados a hacerlo, debido a que tampoco hace falta que los árbitros lo consientan, por así ordenarlo en forma imperativa y categórica el citado artículo 63 de la ley al decir: “Si antes de dictarse el laudo, las partes decidieren acudir a una mediación, conciliación, transacción u otro proceso de solución de conflictos, el tribunal dictará una resolución que suspenda el procedimiento...”

5) Que cuando nos corresponda como árbitros conocer un caso de estos sin que se haya realizado la mediación, de oficio tenemos que solicitarles a las partes que agoten ese procedimiento, pues el Tribunal tiene potestades para orientar el curso del proceso, declarando de oficio tal suspensión, para enervar el obstáculo, por autorizarlo el artículo 39 de la Ley RAC, así como algunas disposiciones de los reglamentos nacionales de los centros.

Con estas propuestas, según mi criterio, evitamos tener que resolver una mal llamada excepción de “falta de competencia” que no existe y lograremos que el laudo no sufra de atrasos absurdos e innecesarios.

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