Los Comités de Expertos en la Ley de General de Contratación Pública.
Christian Díaz Barcia (www.lpa.legal)
1. Introducción
Con gran agrado se recibió el 18 de mayo de 2021 la noticia de la aprobación del proyecto de ley número 21.546, Ley General de Contratación Pública (LGCP), por parte del Congreso de Costa Rica en segundo y último debate.
El artículo 117 de la nueva LGCP regula los Comités de Expertos (CDE), mas conocidos internacionalmente como “Dispute Boards” (DB), por su denominación en inglés, también denominados en otros países de Latinoamérica como Mesas de Resolución de Conflictos, Comisión de Resolución de Conflictos, entre otras denominaciones y/o traducciones.
Esta disposición normativa regula la figura de los CDE de una forma general, indicando que, si las partes tiene una controversia durante la ejecución contractual, podrán someterlos al CDE. A su vez, la regulación de comentario, establece la forma de nominar a los miembros del CDE, un pequeño procedimiento y del resultado del dictamen del Comité de Expertos.
Se establecen dos tipos de CDE, el ad-hoc y el permanente, siendo el primero para resolver una sola disputa y el segundo para que acompañe a las partes en la gestión de diferencias durante la ejecución contractual, opción que es la más recomendada para una efectiva prevención y solución de disputas.
Los DBs son un mecanismo de gestión temprana y resolución alternada de conflictos para proyectos de obra pública, muy utilizados a nivel mundial, por ejemplo en la ampliación de las exclusas del Canal de Panamá, las obras usada en los Juegos Olímpicos de Río y en los Juegos Panamericanos de Lima, entre otros, también se usa actualmente en Costa Rica en las obras de ampliación de la ruta Limonal-La Angostura, y otros contratos de obra pública que se están ejecutando con fondos del BID y Banco Mundial.
Tener un mecanismo como los DBs en nuestra ley ayudará a una gestión más eficiente de los contratos de obra pública pues en los países que se han implementado las estadísticas demuestran que las obras se han terminado en mejores plazos y más cercanos a los presupuestos originalmente pactados, es decir, los contratos de obra pública que no usan DBs cuestan más dinero y duran más en terminarse, lo cual, afecta directamente la economía y la prestación eficiente de los servicios y bienes públicos.
El paso dado por el Congreso de Costa Rica, con la aprobación de los CDE en la nueva LGCP, es un gran paradigma en la historia jurídica de los métodos de resolución alterna de conflictos y la gestión de obra pública, ahora debe trabajarse en su reglamentación y debida puesta en práctica.
2. Historia
Tal y como lo indica el autor peruano Gerardo Paredes Carbajal, “La constante preocupación de la industria de la construcción por manejar eficientemente sus grandes proyectos, despertó el interés creativo de nuevos métodos de control de reclamos, especialmente en los Estados Unidos de América y Europa.” Paredes Carvajal, 2008)
A partir de los años setenta (70) en Estados Unidos de América se inició el uso de este tipo de método de solución de controversias. Se empleó inicialmente en el Túnel Eisenhower con gran suceso y esto ayudó enormemente a su divulgación y utilización en otros proyectos de construcción tales como represas, túneles, carreteras, puentes, etc.
Los Comités de Expertos son definidos por Chapman como “un proceso de toma de decisión, hecho a la medida e inevitable para la industria de la construcción (…), rápida y eficiente, aunque provisional.” (Chapman P., 2004)
Gustavo Paredes Carbajal, los define de la siguiente manera: “Los DBs pueden ser definidos como una junta de adjudicación de disputas on site o en el sitio de la obra, por lo general, conformado por tres (3) expertos independientes e imparciales designados por las partes al inicio del proyecto. Es función de estos expertos hacer visitas periódicas o regulares a la obra para involucrarse activamente en su concepción, desarrollo y complejidad.” (Paredes Carvajal, 2008)
También lo podemos definir como un mecanismo de resolución de disputas en el sitio de la obra, mediante el cual, se busca solucionar las diferencias que surjan entre las partes durante su ejecución, dar recomendaciones por uno o varios expertos, para que sean acatadas por las partes durante la ejecución y que de esa forma, no se demore su finalización. Por consiguiente, es un método de resolución alterna de conflictos de naturaleza preventiva.
Por su definición, entonces logramos determinar que éste mecanismo, tiene las siguientes características: es preventivo; el comité lo integran expertos en la materia; se resuelven reclamos durante la ejecución de la obra; es expedito y sumamente ágil; la decisión tomada es final para las partes (más adelante se aclarará esta afirmación); y es una vía previa al arbitraje.
3. Experiencia en otros países
En los años noventa el Banco Mundial tuvo un papel preponderante en la evolución de los Comités de Disputas, mediante la recomendación en su “Standard Bidding Document Procurement of Works”, en el que se incluyó el DRB. También la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), incluyo en su formato “Design-Build” y en el “Turnkey Project”, más conocido como el Libro Naranja, y también haciendo modificaciones a los Libros Rojo y Amarillo, en las cuales se introducía la figura del Comité de Disputas. (https://fidic.org/)
En el Reino Unido “The institution Of Civil Engineers” incorpora la figura del “Ingeniero” en sus contratos modelo, para que ayudara en la resolución de los conflictos que surgieran en la ejecución de la obra. También la Cámara Internacional de Comercio (CCI), con sede en París, Francia, ha impulsado la utilización de los Comités de Expertos. En el año 2004 publicó el Reglamento de Comités de Expertos, mediante el cual se incentiva a las partes contratantes a emplear este mecanismo. https://iccwbo.org/publication/2015-dispute-board-rules-2018-appendices-english-version/
Un ejemplo en el que se ha utilizado los Comités de Expertos en Europa es el proyecto del Canal de la Mancha, en el cual, se dio una sentencia arbitral muy renombrada en la que se indica que el Comité de Expertos es un requisito de arbitrabilidad previo a comenzar el arbitraje. (https://www.ciarb.org/media/7491/ciarb-cab-briefing-24042019.pdf)
En el año 2011 se fundó el Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción (CAIC) en México. Entre los Reglamentos de Solución de Controversias del CAIC, se incluye el Reglamento de Paneles de Solución de Controversias, que también viene a impulsar los Comités de Expertos en ese país.
En los años ochenta, se utilizó un DRB (Dispute Review Boards) en la construcción de la represa y central hidroeléctrica llamada El Cajón. En este proyecto participó en su financiamiento el Banco Mundial y se buscó tener un Comité de Disputas con el fin de que se resolvieran las diferencias entre las partes interesadas de una forma más ágil. (https://www.ciarb.org/media/7491/ciarb-cab-briefing-24042019.pdf)
En el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industrias de El Salvador, se generó una lista de miembros de Comité de Expertos, la cual ha sido utilizada por varios años para nombrar miembros de esa lista que han actuado en los DBs de obras públicas en ese país.
El caso de Panamá tiene especial interés cuando se trata el tema de los Comités de Expertos. La razón es muy sencilla, en el año 2007 se inició el proyecto de ampliación del Canal de Panamá a cargo de la Autoridad del Canal de Panamá, la cual, a diferencia de muchas obras de infraestructura de esa envergadura, tiene una naturaleza jurídica según la cual es una entidad autónoma con patrimonio propio y con derecho de administrarlo, teniendo además una autonomía reglamentaria para temas específicos tales como un régimen de contrataciones autónomo. (https://ciarglobal.com/la-dab-del-canal-de-panama-concede-a-gupc-cuatro-de-114-millones-reclamados/)
En varios de los contratos y subcontratos de construcción y sus derivados, que fueron suscritos con la Autoridad del Canal de Panamá para la ejecución de la obra, se incluyeron cláusulas de resolución alterna de conflictos en las que, previo a ir a un arbitraje, las partes deberán tratar de solucionar sus diferencias por medio de un Comité de Disputa. En el caso específico de estos contratos, se dispuso que el Comité fuera un DAB (Dispute Adjudication Board) y no un DRB (Dispute Review Board).
El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en el año 2013 puso a la disposición de la industria de la construcción su Reglamento de la Junta de Resolución de Disputas. En proyectos tales como Hidroeléctrica Cheves en la Autoridad de Saneamiento de Lima, Sedapal, y en la construcción de las obras relacionadas con los Juegos Panamericanos de Lima se ha dado la utilización de los Comités de Disputas. (https://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2021/03/16/dispute-boards-una-alternativa-para-potenciar-la-ejecucion-de-los-proyectos-de-infraestructura-en-el/)
Con la adjudicación de la sede de Brasil como organizador del Mundial Mayor de Futbol de la FIFA del año 2014 y de Río como sede de los juegos olímpicos de 2016, se han impulsado una gran cantidad de proyectos de infraestructura en los cuales se pactaron Comités de Expertos. (https://obras.expansion.mx/construccion/2015/04/28/dispute-boards-el-seguro-de-latinoamerica)
4. Partes involucradas
El dueño de la obra. Puede ser una empresa ó consorcio privado, y también un Estado o alguna institución del Estado. En ambos casos el interés final que tiene el dueño de la obra es que ésta le sea entregada en el plazo pactado y bajo el presupuesto acordado sin tener que hacer gastos extraordinarios. En el caso del Estado o alguna de sus instituciones, también existe un interés político para un beneficio público de la obra a realizar, como pueden ser construcciones de puentes, carreteras, hospitales y demás infraestructura de interés público.
El contratista y los subcontratistas. Por otro lado, el contratista y sus correspondientes subcontratistas, tiene el interés también de terminar la obra en el plazo estipulado y sin tener que correr con más gastos que los presupuestados. Lo anterior, con la finalidad de generar una ganancia o utilidad del contrato, ganar reputación como buen contratista y, por consiguiente, ser considerado para nuevas contrataciones en el futuro.
Tenemos entonces, que ambas partes tiene un interés común, que es, terminar la obra en el plazo pactado y en el precio fijado en el contrato. Sin embargo, como se mencionó líneas arriba, normalmente durante la ejecución de la obra surgen cierto tipo de contratiempos e imprevistos que pueden atentar contra el interés mutuo de las partes y es ahí donde toma especial importancia el instituto de los Comités de Expertos, pues es un mecanismo de resolución de controversias efectivo y sobre todo preventivo.
5. Efectos jurídicos de la Decisión del CDE
Normalmente, una de las grandes interrogantes sobre los Comités de Expertos es la naturaleza jurídica y los efectos que tiene la recomendación por ellos emitida. Al no ser un arbitraje, no podría tener la misma eficacia jurídica de un laudo que surte los efectos de cosa juzgada material según lo dispone el artículo 58 de la Ley RAC: “El laudo se dictará por escrito; será definitivo, vinculante para las partes e inapelable, salvo el recurso de revisión. Una vez que el laudo se haya dictado, producirá los efectos de cosa juzgada material y las partes deberán cumplirlo sin demora.”
Por otro lado, tampoco son las partes las que, ayudadas por un mediador, llegan a un acuerdo de voluntades, que, a su vez, en caso de seguirse el proceso establecido en la Ley RAC, también surte los mismos efectos de la cosa juzgada, artículo 9 de la Ley RAC: “Los acuerdos de conciliación judiciales una vez homologados por el juez, y los extrajudiciales, tendrán autoridad y eficacia de cosa juzgada material y serán ejecutorios en forma inmediata.”
Entonces, ¿cuál es esa naturaleza jurídica en Costa Rica de las recomendaciones emitidas por los Comités de Disputas? Las recomendaciones tienen carácter de contractualmente finales y obligatorias para las partes (artículo 1022 del Código Civil: “pacta sunt servanda”), es decir, si las partes las cumplen no tendrían por qué luego volver a tratar el asunto, y si no se cumplen, dependiendo del tipo de Comité, se podrá iniciar el arbitraje.
Ahora bien, en el caso que el mecanismo de Comité de Disputas se encuentre en una cláusula escalonada, en la cual, primero se debe ir a un proceso de mediación, luego al Comité de Expertos y por último al arbitraje, se ha considerado como un requisito de arbitrabilidad que las partes hayan sometido su disputa inicialmente al Comité. En Costa Rica, la etapa de mediación en este tipo de cláusulas escalonadas no es obligatoria, por ejemplo la sentencia 69-C-S1-2012 de las 8 horas 50 minutos del 26 de enero de 2012, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justica ha resuelto que: “Ahora bien, así lo ha analizado esta Sala en anteriores ocasiones, incluyendo una resolución en que se discutió este aspecto entre las mismas partes, la mediación es una forma autocompositiva de solución de conflictos, en donde un requisito esencial es la voluntad de todos los interesados. Desde esta perspectiva, en la medida en que alguno de los sujetos intervinientes en el diferendo manifieste su oposición a recurrir a este mecanismo, este resultaría infructuoso, y, por ende, no resultaría exigible. Dada la naturaleza de la figura, esta no puede imponerse, máxime cuando de antemano se tiene conocimiento de que se trata de una mera formalidad ante la renuencia de uno de los contratantes a transar el asunto. Ello llevaría a un retraso injustificado de la controversia…Así las cosas, aún cuando la cláusula arbitral establezca la mediación como etapa previa, lo cierto es que, ante la negativa de una de las partes a participar, la vía quedaría expedita para acudir al arbitraje pactado.”
A pesar de la jurisprudencia citada, siendo el Comité de Expertos un mecanismo adjudicativo y no simplemente un espacio en que las partes pueden comunicarse voluntariamente para tratar de llegar a un acuerdo, como lo es la mediación, sí sería obligatorio para las partes acudir al Comité de Expertos antes de iniciar el arbitraje, porque es una obligación contractual que es ley entre las partes. Dado lo novedoso de esta figura, no se conoce ningún caso en Costa Rica en que esto haya sucedido, pero es muy posible que pronto suceda, en vista de la línea jurisprudencial en pro de los métodos alternos de resolución de conflictos, los magistrados de la Sala Primera, resolverán de conformidad y lo aplicarán como un requisito de arbitrabilidad.
El párrafo octavo del artículo 117 de la nueva LGCP, establece que: “La decisión que emita el Comité deberá ser motivada. Cuando una de las partes no esté conforme con esa decisión, podrá plantear ese diferendo ante la jurisdicción contencioso administrativa o en la sede arbitral, si así fue acordado en el contrato.”
En vista de lo anterior, no cabe la duda, que la recomendación no tiene eficacia de cosa juzgada material, sino que es contractualmente obligatoria para las partes, es decir, la parte que no esté conforme con ella, puede acudir ya sea a la sede judicial o a la arbitral, pues es una típica cláusula escalonada de resolución de conflictos.
Ahora bien, más allá de la eficacia jurídica, con esta nueva institución jurídica, se debe apelar a la ejecución de buena fe del contrato entre las partes, pero no solo ahí, si no que, siendo que los miembros del Comité son expertos que han estado acompañando a las partes desde el inicio de la obra, y conocen bien el día a día de la misma, su decisión estará mucho más fundamentada en la realidad de la ejecución de la obra que la de un árbitro que entra a conocer el diferendo mucho tiempo después, generalmente cuando está terminada. Estadísticamente, la gran mayoría de decisiones de los Comités de Expertos son cumplidas voluntariamente por las partes, y más aún, muchas de las que no son cumplidas, son luego confirmadas por un tribunal arbitral; sin que esto quiera decir que los Comités de Expertos vengan a sustituir al arbitraje, pues son métodos de solución de conflictos diferentes y que se utilizan en supuestos que no son similares.
6. A manera de conclusión
Como indiqué al inicio de este trabajo, se recibe con gran agrado la aprobación de la nueva Ley General de Contratación Pública y la inclusión del artículo 117, relacionado con la posibilidad de gestionar las diferencias entre las partes por medios alternos tales como el Comité de Expertos y el Arbitraje.
Este tipo de mecanismos como el Comité de Expertos, ha estado circulando en contratos de obra pública en Costa Rica, principalmente los financiados por bancos multilaterales desde hace varios años, y por ejemplo en Ruta Uno, tramo Liberia-Cañas, ya se tuvo la experiencia de contar con un Comité de Expertos, el cual ayudó a las partes a gestionar sus diferencias de una forma más eficiente.
A pesar de lo anterior, y como es una figura novedosa, requiere mucha capacitación para los actores que la utilizarán, tales como compañías constructoras, funcionarios de las unidades ejecutoras, ingenieros y abogados en general, a fin de que, lo que se busca lograr con el instituto, no se vea tergiversado con prácticas obsoletas.
Adicionalmente, el artículo en mención necesita reglamentación que le permita desarrollar la figura con las mejoras prácticas internacionales y que sin duda ayudará a una gestión más eficiente de la obra pública en Costa Rica. Este es un primer paso importantísimo en la materia, el cual se ha estado gestando por varios años en nuestro país, con el apoyo de instituciones y profesionales muy relevantes en la materia; es un primer gran paso de muchos que debemos dar en adelante para su implementación.
Bibliografía
CHAPMAN P., en La Perspectiva del Reino Unido. La Adjudicación. Ponencia presentada en el Seminario de Resolución de Disputas bajo los Contratos Internacionales de Construcción, Hotel Concorde La Fayette, París, 2004.
PAREDES CARBAJAL G., “Métodos adjudicativos prearbitrales en la solución de reclamos en construcción: Un acercamiento a los Dispute Boards”. Revista Peruana de Arbitraje No. 8, 2008.