Aspectos prácticos de la orden preliminar en la Ley de Arbitraje Comercial Internacional (Ley LACI) y los Reglamentos de Arbitraje local.

Master Anayansy Rojas Chan

Introducción

La Ley LACI basada en la conocida Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas (CNUDMI) introduce la figura de la “orden preliminar”, ausente en la Ley sobre resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social (Ley RAC), y que en línea con las tendencias internacionales, ha sido adoptada por vía reglamentaria por algunos centros de arbitraje local, como el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica (2018) y el Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de AMCHAM (2020).

A pesar de su trayectoria en el ámbito internacional, la orden preliminar es una figura relativamente nueva en el arbitraje local, razón por la cual, a la fecha carece de poca difusión,  y resulta frecuente encontrar equívocos o malentendidos al momento de solicitar su aplicación práctica.

Con estas líneas se pretende brindar algunos parámetros básicos que permitan al litigante, por un lado, valorar la pertinencia fáctica para solicitar una orden preliminar; y por otra parte, la posibilidad de su admisión.

I)- La tutela cautelar en la Ley LACI

Al igual que acontece en los Tribunales de Justicia, en la sede arbitral, la tutelar cautelar comparte la finalidad de proteger la situación actual de las partes en el tanto se obtiene una solución a la controversia, y  permite asegurar la ejecución de la decisión final. (FERNANDEZ, 2007).

El Capítulo IV A de la Ley LACI regula las medidas cautelares y las ordenes preliminares. El artículo 17.2  de dicha Ley define la medida cautelar como:

“…toda medida temporal otorgada en forma razonada, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:

a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;

b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente, o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;

c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o

d) preserve elementos de prueba que puedan ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.”

Las condiciones para el otorgamiento de las medidas cautelares están reguladas en el artículo 17A, quien solicita la medida debe convencer al Tribunal de  la posibilidad de que se produzca un daño no resarcible mediante indemnización, que resulte notablemente más grave que el que podría experimentar la parte afectada con el otorgamiento de la medida.

En relación con las medidas cautelares es  importante que el litigante tenga presente que si bien el Tribunal arbitral puede emitir la medida, su ejecución sólo puede ser realizada a través de los tribunales de justicia, toda vez, que los árbitros carecen de ius imperium, o poder de ejecución. Por ejemplo,  si la intención de la parte es el embargo preventivo de los bienes en controversia, puede ser mejor estrategia solicitarlo directamente a los tribunales de justicia, de forma, paralela al proceso arbitral.

II)-La finalidad de la orden preliminar

Los artículos 17 B y 17C de la Ley LACI regulan el régimen y el alcance de las órdenes preliminares:

“Petición de una orden preliminar y condiciones para su otorgamiento

1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada.

2) El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar, siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada.

3) Las condiciones definidas en el artículo 17 A serán aplicables a toda orden preliminar, cuando el daño que ha de evaluarse, en virtud del apartado a) del párrafo 1) del artículo 17 A, sea el daño que probablemente resultará de que se emita o no la orden.»

ARTÍCULO 17 C.- Régimen específico de las órdenes preliminares

1) Inmediatamente después de haberse pronunciado sobre la procedencia de una petición de orden preliminar, el tribunal arbitral notificará a todas las partes la solicitud presentada de una medida cautelar, la petición de una orden preliminar, la propia orden preliminar, en caso de haberse otorgado, así como todas las comunicaciones al respecto, incluida la constancia del contenido de toda comunicación verbal, entre cualquiera de las partes, y el tribunal arbitral en relación con ello.

2) Al mismo tiempo, el tribunal arbitral dará, a la parte contra la que vaya dirigida la orden preliminar, la oportunidad de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad posible.

3) El tribunal arbitral se pronunciará sin tardanza sobre toda objeción que se presente contra la orden preliminar.

4) Toda orden preliminar expirará a los veinte días contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral la haya emitido. No obstante, el tribunal arbitral podrá otorgar una medida cautelar por la que ratifique o modifique la orden preliminar, una vez que la parte contra la que se dirigió la orden preliminar haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos.

5) Una orden preliminar será vinculante para las partes, pero no será de por sí objeto de ejecución judicial. Dicha orden preliminar no constituirá un laudo.”

La orden preliminar es producto de un compromiso adoptado por el Grupo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUMDI a efecto de armonizar dos posiciones contrarias, las de quienes estaban a favor de otorgar al tribunal arbitral la facultad de emitir medidas cautelares inaudita parte, y la posición contraria. (PERALES 2007) De ahí que su naturaleza sea híbrida, y auxiliar, como veremos.

La figura ha sido adoptada en los reglamentos de instituciones arbitrales locales, con un propósito similar al contemplado en la Ley LACI, y es importante comprender adecuadamente la naturaleza y objetivo de la orden preliminar. En la práctica arbitral, con bastante frecuencia,  el litigante suele solicitar la adopción de una medida cautelar, y de forma concomitante la emisión de una orden preliminar, sin considerar el objetivo concreto de la orden preliminar.

La orden preliminar tiene un propósito específico que es evitar el fracaso de la medida cautelar inaudita parte, es decir, sin que haya sido conferida audiencia a la contraparte.  Por lo tanto, no necesariamente deben ser solicitadas la medida cautelar y la orden preliminar conjuntamente, sino que dependerá del tipo de medida cautelar requerida.

Durante la tramitación de un proceso arbitral, puede acontecer que debido al considerable lapso que media entre la solicitud y la ejecución de la medida cautelar, se presente el riesgo de que la medida resulte frustrada, por lo tanto, la orden preliminar surge como una herramienta auxiliar que proporciona un tiempo razonable a la parte solicitante (veinte días) para obtener la adecuada ejecución de la medida cautelar. La orden preliminar deviene esencial cuando la parte pretende evitar la frustración de la eficacia de una medida cautelar, se trata de una instrumento de aseguramiento, que  debe ser requerido cuando peligre la ejecución de la medida cautelar. Es calificada por la doctrina como una situación pre procesal, una especie de garantía cautelar, que faculta al tribunal a ordenar al demandado la adopción de un comportamiento determinado que evite el fracaso de la medida cautelar. (BARONA 2014).

Es importante tener en consideración que la orden preliminar, tiene naturaleza intra parte, pues se dirige a evitar que la contraparte del proceso arbitral realice acciones que impidan la ejecución de la medida cautelar, por lo tanto,  sólo vincula a las partes involucradas en el arbitraje, por ejemplo: prohibir a la parte demandada  la venta de un bien sobre el cual ha sido solicitado un embargo, en la sede judicial, ordenar la conservación de libros contables que serán objeto de análisis, entre otras.  La orden preliminar no se extiende a terceros, por lo tanto, resulta inocuo que el litigante solicite una orden dirigida a obtener un comportamiento de parte de un tercero, por ejemplo, la orden de anotación de la demanda arbitral dirigida al Registro Nacional.

De igual forma, la orden preliminar no debe ser requerida de forma aislada, sino únicamente como  complemento a la solicitud de adopción de una medida cautelar, siempre y cuando, resulte necesario garantizar la ejecución de la medida cautelar. La Ley LACI no contempla consecuencias específicas ante la falta de cumplimiento de la medida cautelar, en consecuencia, el desacato puede dar lugar a la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados a la parte que solicitó la orden preliminar. (BARONA 2014).

III)-Conclusiones

1- La orden preliminar es una herramienta complementaria de la medida cautelar que procura frenar la eventual frustración de la medida cautelar. No se trata de una medida cautelar, y por lo tanto no es susceptible de ejecución en la vía judicial.

2- La solicitud de una medida cautelar, no necesariamente es acompañada de una orden preliminar, el litigante deberá valorar su pertinencia en función del tipo de medida solicitada.

3- La orden preliminar es una herramienta que sólo aplica entre partes involucradas en el arbitraje, por lo tanto, la solicitud de aplicación a un tercero ajeno no es viable.

4- La falta de cumplimiento de la orden preliminar, eventualmente puede generar el cobro de daños y perjuicios, siempre que sean demostrados.

Bibliografía

BARONA VILAR S. (2014) Medidas cautelares en arbitraje, Tratado sobre Arbitraje. Análisis del Derecho español y del Derecho boliviano, 243-278.

FERNANDEZ J.C., (2007). Arbitraje y Justicia Cautelar, Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XXII, 23-60.

PERALES P., (2007) Reforma sobre medidas cautelares en la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI, Foro de Derecho Mercantil, Revista Internacional No 16, 51-97.