Nuevo régimen cautelar en materia arbitral. Un giro hacia una mayor independencia funcional.

Licenciado José Manuel Chaves Redondo

I- Introducción

El pasado 18 de septiembre de 2024 la Asamblea Legislativa de Costa Rica aprobó el proyecto de ley N°23259, Ley N°10535 para armonizar la normativa del arbitraje costarricense, el cual permite que la llamada Ley N°8937 sobre arbitraje comercial internacional basada en la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) pase a denominarse a partir del día 2 de abril de 2025 como Ley de Arbitraje, fecha en que entrará en vigor la reciente normativa aprobada.

Lo anterior genera un territorio normativo común para el arbitraje doméstico como para el arbitraje internacional que se practique dentro de Costa Rica. Esto, porque la Ley para armonizar la normativa del arbitraje costarricense derogó el capítulo III, Del Arbitraje, de la Ley N°7727, Ley sobre la resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social – Ley RAC –, entiéndase del artículo 18 al artículo 70 de dicho cuerpo normativo.

Una de las grandes innovaciones que trajo consigo la reforma citada es la modificación del régimen cautelar aplicable en materia arbitral para efectos del arbitraje doméstico. La reforma legal ha generado un giro hacia la independencia funcional de los tribunales arbitrales, los cuales han sido dotados de la capacidad y la responsabilidad de decidir sobre aquellas medidas preventivas que le sean solicitadas en materia cautelar con el fin de asegurar un eventual fallo estimatorio.

El antiguo régimen cautelar derogado podrá seguirse utilizando de forma paralela al nuevo régimen en aquellos casos arbitrales en los que el requerimiento arbitral se haya presentado en una fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje – previo al 2 de abril de 2025 –. Las partes tendrán la facultad de decidir, por mutuo acuerdo, si aplican al procedimiento arbitral las disposiciones de la Ley N°7727, Ley RAC, o bien, la Ley N°8937, Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional. Ante la falta de acuerdo, el tribunal arbitral tendrá la facultad de decidir la normativa aplicable, tomando en consideración la etapa procesal, el trato y las circunstancias del caso.

Asimismo, la Ley de Arbitraje incorpora un tercer inciso en su artículo 17, el cual establece la posibilidad de gestionar medidas cautelares previas a las actuaciones arbitrales y que además aquellas puedan ser otorgadas. Esto exige acuerdo entre partes para que haya una constitución a priori de un tribunal arbitral a la iniciación de las actuaciones arbitrales, con el único fin de conocer solicitudes de medidas cautelares y para proceder con su otorgamiento. Dentro del acuerdo de partes, se debe determinar el procedimiento bajo el cual se llevará a cabo esta solicitud, conforme establece la reforma al numeral 17

Por último, en atención a la libertad contractual de las partes que desean someter su controversia a un arbitraje, estas pueden disponer mediante acuerdo, que el tribunal arbitral no tenga la capacidad de otorgar medidas cautelares, según se desprende de la misma doctrina del canon 17 inciso uno. Lo anterior, debe relacionarse con el artículo 17 j) de Ley de Arbitraje, el cual afirma que el tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que estas se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. Asimismo, se asevera que el tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos. Esto, por lo tanto, deja abierta la competencia material de la jurisdicción ordinaria para otorgar medidas cautelares en un arbitraje, si así lo disponen las partes.

Ahora bien, con el afán de lograr un análisis detallado de los cambios introducidos al régimen cautelar en material arbitral, se expone los siguientes puntos:

II- Sobre los principios aplicables en materia de interpretación.

La interpretación de la ley exige tener en cuenta en primer lugar, su origen internacional, en segunda instancia, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y, por último, la observancia de la buena fe.

En cuanto a la observancia de la buena fe, debe señalarse que esto obliga al tribunal arbitral a ser vigilante para que las partes del proceso no incurran en abuso o fraude procesal cuando solicitan la aprobación, modificación o levantamiento de medidas cautelares. Caso contrario, se violentaría la igualdad procesal de las partes y con ello, el debido proceso, el cual es un principio de rango constitucional.

III- Sobre las funciones de asistencia y supervisión durante el arbitraje.

Previo a la reforma, según el artículo 6 párrafo segundo de la Ley N°8937 sobre arbitraje comercial internacional basada en la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), las funciones de asistencia y supervisión para efectos de la materia cautelar, eran resorte de la autoridad judicial que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia designara; no obstante, el referido párrafo segundo fue eliminado con la nueva legislación, lo cual provoca que ante la necesidad de auxilio judicial en materia cautelar para reconocimiento y ejecución de medidas otorgadas, la sede arbitral deberá apoyarse en las reglas generales sobre competencia funcional y objetiva que se deriven de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil, las que brindaran el andamiaje normativo aplicable para los efectos.

IV-Sobre la potestad judicial aplicable en materia cautelar arbitral

Esto es un aspecto importante para tener en cuenta, ya que, si bien ahora las medidas cautelares no deben ser requeridas a un tribunal judicial, eso no quiere decir que la autoridad estatal salga del todo de escena. No obstante, esto no significa, de igual manera, que la autoridad judicial pueda denegar o modificar la autoridad concedida en materia cautelar a los tribunales arbitrales que las partes de un proceso, debido al principio de autonomía de la voluntad y el principio dispositivo, así lo hayan dispuesto.

El artículo 17 h) de la Ley de Arbitraje indica que toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal competente.

Sin embargo, según el canon 17 i) de la Ley de Arbitraje, el tribunal judicial al que se solicite el reconocimiento o la ejecución no podrá emprender, en el ejercicio de dicho cometido, una revisión del contenido de la medida cautelar. Incluso, si la medida cautelar es incompatible con las facultades que se le confieren al tribunal, a menos que dicho tribunal decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos, a efectos de poderla ejecutar sin modificar su contenido.

Lo anterior es relevante, ya que la esencia de la decisión dictada por el tribunal arbitral no puede ser trastocada por la autoridad judicial. Esto exige por lo tanto que el otorgamiento de una medida cautelar por parte de un tribunal arbitral responda a una debida fundamentación, que impida que cualquier medida ordenada sea dictada bajo meros criterios de equidad o sea resuelta a conciencia, sin que goce de un debido razonamiento del por qué se considera que hay mérito para otorgar. Lo cual, de forma lógica, aplicaría también para un eventual rechazo. Algo que el mismo artículo 17 de la Ley de Arbitraje dispone sea hecho. Esto cierra la puerta a cualquier extralimitación – y eventual ilegalidad – mediante la cual, se sienta autorizado un juez competente al ajustar la medida cautelar dictada en sede arbitral, a sus propias facultades y procedimientos.

No puede omitirse señalar, que cualquier ejercicio jurisdiccional, sea que emane de un tribunal judicial o de un tribunal arbitral, debe defenderse por sí mismo a través del ejercicio intelectivo y considerativo que el tribunal materialice en las decisiones que toma. Caso contrario, el camino a la arbitrariedad estaría abierto.

El tribunal ante el que sea solicitado el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar podría exigir, si lo considera oportuno, de la parte solicitante, que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se ha pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Esto último, se constituye en una garantía legal para aquellos que en calidad de terceros pueden estar expuestos a un daño en sus intereses jurídicos consecuencia de una medida cautelar arbitral.

Por último, debe señalarse que la denegación de reconocimiento o ejecución si bien es posible por parte de la autoridad judicial, dicha denegación a reconocer o ejecutar una medida cautelar dictada en sede arbitral, sólo puede originarse cuando la denegatoria está justificada sea porque la garantía requerida no ha sido dada, la medida fue suspendida o revocada o por alguno de los motivos enunciados en los incisos i), ii), iii) o iv) del apartado a) del párrafo 1) e incisos i) o ii) del apartado b) del párrafo 1) del artículo 36 de la Ley de Arbitraje. Sin embargo, todo lo relacionado al citado numeral 36, debe interpretarse que sólo aplica para medidas cautelares dictadas en el extranjero, lo anterior por interpretación analógica.

V-Sobre el tipo de medidas cautelares que son otorgables.

El tribunal arbitral puede ordenar a una de las partes:

• Que mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;

• Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente, o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;

• Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o

• Que preserve elementos de prueba que puedan ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

El artículo 17 de la Ley de Arbitraje más que brindar una lista taxativa de medidas típicas, establece una lista de criterios típicos, los cuales pueden ser considerados como disyuntivos, que permiten otorgar un tipo de medida requerida siempre que alguno de aquellos criterios se satisfaga.

VI-Sobre cómo y quién puede requerir una medida cautelar o modificaciones al respecto.

En primer lugar, conforme el numeral 17 a) de la Ley de Arbitraje, la parte que solicite al tribunal arbitral una medida cautelar, deberá convencerlo del riesgo de daño cuya eventual indemnización no repararía adecuadamente y de que existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere, para que así la medida pueda ser dada.

Asimismo, el tribunal arbitral según el artículo 17 d) de la Ley de Arbitraje, podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar que haya otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación. Igualmente, el tribunal arbitral conforme el canon 17 e) de la Ley de Arbitraje, podrá requerir que se brinde caución o garantía, previo otorgamiento de alguna medida preventiva, según lo considere pertinente.

Para finalizar, conforme el artículo 17 g) de la Ley de Arbitraje el solicitante de una medida cautelar será responsable de las costas, los daños y los perjuicios que dicha medida ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida. El tribunal arbitral podrá condenarle, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de las costas, los daños y los perjuicios.

Referencias

-Ley N° 10535. Ley para armonizar la normativa del arbitraje costarricense. 18 de setiembre de 2024.

-Ley N°8937. Ley sobre arbitraje comercial internacional basada en la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). 27 de abril de 2011.

-Ley N°7727. Ley sobre la resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social. 9 de diciembre de 1997.