¿Electronificar letras de cambio y pagarés, realmente? Algunas consideraciones críticas preliminares.

Arturo Guerrero Díaz y Anayansy Rojas Chan

I)-Aspectos Generales

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), tiempo atrás, se abocó a estudiar este nuevo fenómeno de los documentos electrónicos y su transmisibilidad, instando a sus países miembros para revisar y aprobar leyes relacionadas al tema. El trabajo culminó con una propuesta de un texto base de normativa que la denominó como Ley Modelo de la CNUDMI sobre Documentos Transmisibles Electrónicos. (en adelante Ley Modelo).

La propuesta se enfocaba a la regulación interna de documentos transmisibles electrónicos amparos a los principios de neutralidad tecnológica y equivalencia funcional, permitiéndose «recurrir a distintos modelos basados en diversas tecnologías, ya sean base registral, tokens, registros descentralizados u otras”. (Ver las notas explicativas de CNUDMI). Por estudios realizados a raíz de la promulgación de la Convención sobre Comunicaciones Electrónicas, base de la Ley Modelo, se excluyó del ámbito de aplicación a las letras de cambio y pagarés – entre otros -, porque: “para dar solución a este problema [del tratamiento jurídico de los documentos transmisibles electrónicos] se requería una combinación de soluciones jurídicas, tecnológicas y mercantiles, que aún no se habían desarrollado ni experimentado plenamente”. Es decir, hacer compatible los principios que rigen los títulos valores y los documentos transmisibles electrónicos requiere un estudio sumamente profundo.

En nuestro país, basado en el espíritu de dicha Ley Modelo, según se desprende de la exposición de motivos, se promulgó la Ley número 10069, que entró en vigor el nueve de diciembre anterior, que regula la emisión de letras de cambio y pagarés electrónicos (en adelante LCPE). Esta regulación impactará potencialmente todo el tráfico de operaciones civiles y mercantiles en que las partes pacten el uso de estos documentos como garantía de pago. Desde las operaciones financieras que usan pagarés o letras “madres” y los que garantizan cada desembolso específico, el adelanto del primer desembolso a un constructor, líneas de crédito que conceden los comerciantes a sus clientes, operaciones de cuenta corriente mercantil no bancaria, ventas a plazo, hasta préstamos particulares o por parte de financieras no reguladas. En fin, una larga lista de negocios jurídicos que utilizan dichos instrumentos de garantía.

Es una práctica extendida en el mercado comercial y financiero costarricense garantizar obligaciones de toda naturaleza con los títulos valores cambiarios denominados pagarés y letras de cambio, principalmente por la rapidez, sencillez y bajo costo que estos instrumentos representan, comparado con otras garantías como la hipoteca, que si bien pueden garantizar mejor un crédito al asignar un activo inmobiliario específico como garantía, resulta más complejo y oneroso. La nueva legislación procurar responder a una realidad por todos conocida: la digitalización de todos los segmentos de la economía, que se ha visto impulsada, en buena medida, por la pandemia del covid-19. Estamos ante grandes transformaciones, plataformas y servicios digitales globales, nuevos mecanismos de liquidez y financiamiento, entre otros.

Con estas breves consideraciones, se pretende destacar las falencias de la nueva Ley, con el propósito de que puedan ser subsanadas por la vía reglamentaria, en los supuestos donde resulte viable. En otros, se evidencia la profunda distancia teórica y doctrinaria que existe entre los títulos valores cambiarios -letra de cambio y pagaré- y el instrumento de crédito creado por esta Ley.

II)-Mecanismos de emisión de la letra de cambio y pagaré. La capitis diminutio del Principio de Circulación

La Ley contempla tres posibilidades de emisión: (a) emitir letras de cambio y pagarés en formato físico, y mantenerlas así durante toda su existencia, (b) desmaterializar, es decir, convertir a un documento electrónico, y (c) como tercera opción, electronificarlo: emitirlo como representación electrónica. En las dos últimas opciones, para que el título mantenga su validez, es requerido un paso adicional para su perfeccionamiento, estos deben ser anotados en cuenta en un registro centralizado. Lastimosamente, en el lenguaje utilizado por el legislador, no hay margen para dejarlo a la discrecionalidad de las partes, al menos del acreedor, para decidir si desea anotar en cuenta o no cuando proceda a desmaterializar.

De esta forma, el legislador centraliza, restringe y condiciona la eficacia del principio de circulación inherente a los títulos valores, caracterizado por permitir la libre transmisión del título valor de un sujeto titular a otro, por cualquier causa. (FERRI G, 1982). Lo anterior, sin necesidad de imponer la intervención de institución estatal autorizadora y un tercer participante en la relación jurídica encargado de dotar de validez a la transmisión del documento, que originalmente es bilateral. Así, se ha sustituido la agilidad de emisión de un título valor, su tratamiento de circulación en forma privada y libre por un nuevo procedimiento ante una empresa sujeta a la supervisión del Estado, que adiciona un participante a la circulación.

Es importante resaltar que la regulación de las letras y pagarés emitidos en papel se mantiene inalterable, sigue aplicando en su totalidad el Código de Comercio, a pesar, de que temas tales como el aval y la oposición de excepciones personales y reales, son omitidos en relación con la forma de aplicación y oposición en el registro centralizado.

Para su perfeccionamiento se debe cumplir con dos pasos: la emisión del documento y su registro, lo que implica que el PCPE desplegará sus efectos jurídicos hasta que se haya hecho el registro y creada la anotación en cuenta. Antes de este acto, el documento electrónico no puede ser usado para sustanciar un proceso de cobro judicial, solo para efectos requerir pagos extrajudiciales. La certificación del Registro Centralizado es la que constituye el título ejecutivo base del proceso, no el archivo electrónico. La firma autógrafa del documento será el acto que determine su eficacia. Su digitalización para efectos de cobro judicial, esto es, su escaneo, solo implica el almacenamiento electrónico del documento con el único fin de poder acceder al expediente electrónico que administra el Poder Judicial. (Artículos 24.4 párrafo segundo y 111.1 del Código Procesal Civil). Esa digitalización no es electronificación del título, en los términos de la nueva Ley. El documento original lo debe mantener el acreedor en su posesión, y presentarlo cuando le sea requerido por el juez.

La pregunta era: ¿Cómo vincular nuevos participantes del negocio, posterior a la emisión inicial, con un documento que se considere único? Se optó por dar seguridad por medio de un registro, ante una empresa regulada (incrementa el costo de transacción por el costo de la regulación), que implica un trámite que no será gratis. En un yerro de técnica legislativa, se crea este registro centralizado pero no se define su naturaleza, su alcance, forma de consultarlo (la ley menciona anotación de embargo sobre el título), ¿será entonces una base de consulta pública o no, a pesar que dice que su acceso es restringido?, y otras interrogantes que quedan pendientes mientras Conassif reglamenta la ley.

¿Documento digital o electrónico?

La Ley se refiere al pagaré y letra de cambios electrónicos, y define la electronificación como: “…el proceso a través del cual los títulos valores surgen a la vida jurídica ausente de presencia física, es decir, que únicamente pueden ser perceptibles por los sentidos mediante el sistema donde se realiza el intercambio electrónico de datos.” Se trata de un concepto que sumamente amplio, carente de precisión y técnica, que podría abarcar tanto el documento digital como el electrónico, cuando su naturaleza es diferente.

En el documento digital la información se encuentra codificada en bits, es de fácil circulación, requiere un dispositivo informático para su lectura, y acredita tanto hechos físicos como electrónicos. Por su parte, en el documento electrónico su contenido se encuentra en soporte electrónico, permitiendo acreditar hechos físicos y electrónicos, un ejemplo típico es el video. (VASQUEZ DREXLER, 2019) Todo documento digital es un documento electrónico; no obstante, el documento electrónico no comparte esa posibilidad, por lo tanto la naturaleza digital es omnicomprensiva de lo electrónica, en cuyo caso, consideramos que el calificativo técnicamente correcto, es el de digital.

Es nuestro criterio que el concepto de “electronificación”, no refleja adecuadamente el proceso de transformación de físico a electrónico, o bien de la emisión electrónica del instrumento, lo idóneo es la utilización del concepto de digitalización.

La emisión y la anotación en cuenta.

La Ley, establece que la letra de cambio y el pagaré desmaterializado o emitidos por medios electrónicos debe ser anotado en cuenta ante un registro centralizado.

Previo a la emisión de esta Ley, el concepto de “anotación en cuenta”, era utilizado exclusivamente por la Ley Reguladora del Mercado de Valores No 7732 para referirse exclusivamente a los valores objeto de oferta pública inscritos en el Registro Contable de los Valores representados por anotación en cuenta del Sistema Nacional del Registro de Anotaciones. Evidentemente, el empleo del término “anotación en cuenta” para calificar o describir, la inscripción electrónica del instrumento genera confusión y homonimia en relación con los valores anotados en cuenta negociados en el mercado de valores costarricense. Son figuras jurídicas sustancialmente diferentes, pues los valores anotados en cuenta tienen un régimen jurídico especial establecido en la Ley No 7732, y se emiten de forma estandarizada como un mecanismo de los emisores para obtener recursos del público inversionista.

El derecho de control

La Ley establece que la inscripción de la LCPE mediante anotación en cuenta en el registro centralizado, asigna el derecho de control sobre el título inscrito.

Inicialmente, el término control que refiere la Ley Modelo, es utilizado meramente como un vocable neutro dado el carácter de internacionalidad de la normativa, porque puede variar de una jurisdicción a otra, pero es el equivalente a “posesión” con la finalidad de establecer su equivalente funcional para los documentos transmisibles electrónicos. Dice la normativa que puede ser el acreedor o un tercero, incluso por varias personas, pero no puede modificar el término jurídico de posesión, porque para ello debe variarse el derecho sustantivo. Para efectos de la Ley Modelo: “La persona que tiene el control de un documento transmisible electrónico se encuentra en la misma situación jurídica que el poseedor de un documento o título transmisible equivalente emitido en papel.” (Op cit. Notas Explicativas).

Sin embargo, nuevamente, la LCPE genera confusión y traslapa con el concepto de control contemplado en la Ley de Garantías Mobiliarias (LGM) aplicable a las cuentas de depósito en las entidades financieras y los valores de inversión (ROJAS CH., 2015). De forma deficiente y poco clara la norma pretender emular y extrapolar el concepto de control contemplado en la LGM, con el ejercicio de los derechos y facultades del tenedor de un título físico. El control establecido, en la LGM, en virtud del ius distrahendi , presenta requisitos de constitución específicos, así como un alcance concreto. Faltó claridad y estudio sobre el origen y alcance del control, previo a regular arbitrariamente este derecho en la Ley en comentario. Debió regularse el control como expresamente lo concibe la Ley Modelo al relacionarse con las Garantías Mobiliarias.

III)-La naturaleza jurídica de la letra de cambio y el pagaré

La doctrina tradicional de los títulos valores encuadra al pagaré y la letra de cambio dentro del grupo de títulos cambiarios con un contenido crediticio. Históricamente el título valor nace a través de la íntima conexión entre el derecho y el documento, de manera que la posesión del primero constituye la condición necesaria para el ejercicio del segundo. (MARTORANO F., 1979). Posteriormente con la crisis del papel, el título físico sustento del derecho es sustituido por un soporte digital, sin embargo, es factible reconocer la presencia de los Principios Generales que distinguen los títulos valores: autonomía, legitimación, incorporación y circulación. Hemos dicho, líneas atrás que tratándose de los LCPE la circulación es seriamente restringida, al punto que desaparece su vocación para circular, característica inherente a los títulos valores.

Utilizar la nomenclatura tradicional de la doctrina mercantil de letra de cambio y pagaré, para calificar documentos digitales emitidos individualmente que consignan un derecho de crédito, es un desacierto jurídico. Los LCPE, de la forma en que han sido previstos, a lo sumo, pueden ser considerados derechos de crédito individual y digitalizado. Existen amplios vacíos legislativos, en relación con la forma en el registro centralizado aplicara las disposiciones del Código de Comercio, que ameritan un estudio separado. Como acertadamente lo explica la doctrina mercantil contemporánea, tratándose de títulos cambiarios el uso del papel es asociado a cualidades físicas determinadas, que conllevarían a forzar a lo imposible el principio de equivalencia funcional. (DE LAS HERAS, 2019)

IV)- Consideraciones sobre la creación del Registro Centralizado

Con la finalidad de hacer operativo el sistema la Ley crea la figura del registro centralizado, sujeta a la autorización del Superintendencia General de Valores (SUGEVAL).

El registro centralizado se encargará de desmaterializar las letras de cambio y los pagarés emitidos en papel, emitir la respectiva anotación en cuenta que deberá contener los derechos y obligaciones del título físico a desmaterialización, realizar las anotaciones que garanticen la trazabilidad de los actos que afecten la letra de cambio o el pagare, inscribir los gravámenes, entre otras actividades que establecidas. La Ley endosa la responsabilidad al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero la creación de su reglamento, y a la Superintendencia General de Valores la actividad reguladora sobre la empresa que administre el Registro Centralizado.

La normativa contiene asociado un nuevo trámite administrativo para que el emisor tenga acceso a la desmaterialización, emisión, custodia, administración, endoso, y constitución de gravámenes. Esta ley se integra con las regulaciones de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos No 8454, que paradójicamente, tiene entre sus principios la regulación mínima, desregulación de trámites y la autonomía de la voluntad de los particulares en reglar sus relaciones.

Un registro o el sistema de endoso y trazabilidad digital, bien podría haber sido reemplazado por las herramientas tecnológicas, como el blockchain, que encriptan, y aseguran la trazabilidad de la transmisión de documentos digitales, sin necesidad de involucrar procesos de autorización de reguladores estatales, la participación de un intermediario y el incremento de costos.

V)- A título de conclusión

¿Estamos realmente ante una letra de cambio y un pagaré electrónico?

En realidad la Ley reguló un tipo de instrumento de inversión individual, de naturaleza digital, con circulación restringida y centralizada. Comparte con el pagaré y la letra cambio, el hecho de ambos representan un derecho de crédito exigible por su titular, siempre que haya cumplido con los requisitos establecidos.

Calificar a estos instrumentos de pagaré o letra de cambio resulta un equívoco, que evidencia la falta de profundidad epistemológico-jurídica en relación con el tratamiento y naturaleza de los títulos valores cambiarios que tan acuciosamente ha elaborado la doctrina a lo largo de los siglos.

La equivalencia funcional es un principio que permite la aplicación funcional de determinadas características que distinguen a un determinado documento jurídico emitido en forma físico a su homólogo digital o electrónico. Sin embargo, no puede ser tan elástica, como para justificar el tratamiento y calificación jurídica de los instrumentos de inversión individual electrónicos, con un título valor cambiario como es el caso de la letra de cambio y el pagaré. He aquí una incompatibilidad dada la naturaleza de los títulos cambios que hace inaplicable la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos No 8454, conforme se regula en su artículo 1.

Consideramos plausible y conveniente que se procure avanzar en el proceso de digitalización y transmisión de derechos de crédito individual. No obstante, lejos de tratar de forzar el encuadre de una figura nueva, bajo el ropaje de letra de cambio y pagaré, harto desarrollados y tratados por la doctrina de los títulos valores, como acontece con los títulos cambiarios, se debió recurrir a una técnica legislativa acorde a la naturaleza del instrumento regulado.

Se colige de esta nueva norma la intención clara del legislador de crearle un nuevo negocio al perpetuamente alicaído y poco profundo mercado de valores costarricense, lo que parece explicar la velocidad crucero con la que el proyecto se aprobó. Hubiese tenido sentido si, el acreedor de los PCPE, que busca liquidez acude a este mercado presentando LCPE con deudores que sean empresas interesantes, con historial de buena calificación de pago. Los inversionistas superavitarios de recursos, utilizando este registro centralizado, pudiesen comprar estos títulos con un descuento. Sin embargo, de primera entrada, el mercado quedó inhabilitado por el hecho de que el acceso a la información relevante de los PCPE es restringida.

La magnitud estos nuevos fenómenos requiere una regulación ágil y eficiente que responda a este cambio de paradigma, sin embargo, pese a las buenas intenciones, la nueva normativa no responde adecuadamente a estos requerimientos. En algunos casos, a pesar de que la intención sea acelerar la celebración de negocios jurídicos entre privados, si para hacerlo se genera un trámite administrativo obligatorio, lo que se lograr es frenar los tiempos de las negociaciones y su ejecución.

Vista la nueva legislación, la disyuntiva es: ¿electronificar los LCPE o no? Por un lado, existe la opción de emitir un documento físico, que implica los costos de desplazamiento y custodia del documento, o por el otro, emitir un documento electrónico, con la implícita facilidad tecnológica y de seguridad al firmarse digitalmente, pero con el requisito de tramitar y pagar un registro adicional para que tenga eficacia.

Mientras se emite la reglamentación que esperemos aclare algunos nublados e inicia el funcionamiento del registro centralizado. Mientras tanto, lo apropiado es que, aquellos documentos que se emitan con la nomenclatura de “letra de cambio” o “pagaré” al amparo de la LCPE, se le apliquen directamente las regulaciones de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos No 8454 relacionadas con las normas de documentos transmisibles electrónicos contenidos en la Ley Modelo como norma de softlaw con carácter interpretativo, dejando sin aplicación lo relacionado a los artículos 727 y siguientes y, 799 y siguientes del Código de Comercio. Esta propuesta tiene sustento al amparo del artículo 5 de LCPE.

Bibliografía

COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Documentos Transmisibles Electrónicos. Viena. 2018. Recuperado de: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/mletr_ebook_s.pdf.%5Benero 2022]

DE LAS HERAS T., Electronificación de los Títulos Valores. Monografía, Madrid, Editorial Civitas, 2019.

FERRI G, Títulos Crédito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982.

MARTORANO F., Lineamenti generali dei titoli di crédito e titoli cambiari, Napoles, Ed.Morano, 1979.

ROJAS CHAN A., El contrato de control en garantías mobiliarias sobre valores y activos financieros, Revista de Derecho Empresarial, No 3, abril 2015.

VASQUEZ DREXLER J.C., La prueba electrónica y digital en el marco de la legislación procesal civil costarricense, tesis para optar al grado de licenciado en derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, 2019.