Autorización de las sucursales de entidades bancarias extranjeras en el mercado financiero costarricense: reforma legal en el marco de la adhesión de Costa Rica a la OCDE
Lic. Hernán J. Ovares. Licenciado en Derecho Universidad de Costa Rica
INTRODUCCIÓN
El presente artículo pretende informar sobre una reforma legal operada en el Sistema Bancario Nacional, acorde a las modificaciones legislativas en el mercado financiero recomendadas por parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Se divide en: a) una breve reseña histórica de la OCDE; b) el proceso de adhesión de Costa Rica a esta organización; c) la autorización legal de operación de las sucursales de las entidades bancarias extranjeras, d) la relevancia de la participación de sucursales de entidades bancarias extranjeras en el mercado financiero nacional, e) algunos desafíos regulatorios de dicha modificación jurídica en el Sistema Bancario Nacional y, f) las sucursales de entidades bancarias extranjeras en calidad de personas jurídicas.
A. BREVE RESEÑA SOBRE LOS INICIOS DE LA OCDE
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) fue concebida como entidad que pudiese materializar el plan de ayuda externa, contenido en el Plan Marshall; en aras de coadyuvar a la reconstrucción del continente europeo, tras la devastación generada por la Segunda Guerra Mundial (Castro Gamboa y Vilegas Cruz, 2015, p.24).
En diciembre de 1960, se suscribió la Convención de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico. A través de este instrumento jurídico, en su artículo 1, se pretendió promover políticas encaminadas a:
Alcanzar el máximo nivel de crecimiento económico sostenible posible, de empleo y de condiciones de vida en cada país miembro en conjunto con el mantenimiento de la estabilidad financiera del mismo;
Contribuir al crecimiento económico de países miembros y no miembros; y,
Propiciar el crecimiento del comercio internacional en forma multilateral y no discriminatoria, respetando las obligaciones internacionales respectivas.
Es así como se puede señalar que la OCDE es una entidad internacional de corte no financiero cuyo fin primordial corresponde a “promover la adopción de las mejores prácticas y reformas que conlleven a un desarrollo inclusivo y sostenible de los países” (Academia de Centroamérica, 2018, p.5).
Conforme a lo anterior, es válido afirmar que la OCDE se ha convertido en “un marco de referencia para intercambiar experiencias y políticas, buscar respuestas a problemas comunes, identificar buenas prácticas y coordinar políticas locales e internacionales” (Academia de Centroamérica, 2018, p.6).
B. EXPLICACIÓN DEL PROCESO DE INGRESO DE COSTA RICA A LA OCDE
Costa Rica presentó formalmente su solicitud de afiliación en julio del 2012. Posteriormente, el Consejo de la OCDE estableció una Hoja de Ruta (julio 2015) la cual tendió a “identificar las brechas entre el marco normativo y las prácticas que tiene el país comparado con los estándares de la OCDE” (Academia de Centroamérica, 2018, p.9).Con la emisión de tal Hoja de Ruta, de manera recíproca, Costa Rica presentó un documento catalogado como Memorando Inicial (Academia de Centroamérica, 2018, p.9)
Sucesivamente, los Comités de la OCDE (Ministerio de Hacienda, 2008, pp. 5-6) formularon reportes técnicos los cuales abarcaron: a) un análisis de la voluntad y capacidad del país solicitante sobre la implementación de los instrumentos jurídicos asociados a cada temática abarcada por cada Comité y; b) un estudio de las políticas públicas y prácticas del país solicitante en cuanto a su adopción de las políticas y prácticas la OCDE, acorde a los temas asociados a cada Comité (artículo 12 del documento C201593/FINAL de la OCDE, “Roadmap for the Accession of Costa Rica to the OCDE Convention”).
Una vez que todos los Comités (en total 22, según COMEX, 2016) confeccionaron los reportes técnicos, cada uno de ellos comunicó al Consejo su opinión formal acerca de tal proceso de evaluación efectuado sobre los temas de su competencia (artículo 21 del documento C201593/FINAL de la OCDE, “Roadmap for the Accession of Costa Rica to the OCDE Convention”). Posterior a ser comunicada la decisión unánime de invitar a Costa Rica a ser miembro de la organización, se llevó a cabo el trámite a nivel nacional para incorporar la Convención de la OCDE a su cuerpo legal (aprobación en segundo debate del expediente 22.187 “Aprobación del Acuerdo sobre los Términos de la Adhesión de la República de Costa Rica a La Convención de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos” la cual ocurrió el 17 de mayo 2021) y seguidamente, depositó el instrumento de ingreso ante las autoridades francesas pertinentes, lo cual acaeció el 25 de mayo de este año (DW, 2021).
C. INCLUSIÓN JURÍDICA DE LAS SUCURSALES DE ENTIDADES BANCARIAS EXTRANJERAS EN EL SISTEMA BANCARIO NACIONAL
En la Hoja de Ruta formulada por la OCDE, en su apéndice; se detallaron los puntos primordiales de los que Costa Rica tuvo la oportunidad de brindar su posición y sobre los cuales cada Comité técnico diagnosticó el grado de cumplimiento del país en cuanto a las políticas y normativa jurídica establecida por la OCDE (OCDE, documento C201593/FINAL de la OCDE, “Roadmap for the Accession of Costa Rica to the OCDE Convention, 2015). El Comité sobre Mercados Financieros estimó que las modificaciones de pautas de políticas públicas y del cuerpo legal sobre este tópico; debía procurar cimentar un sistema financiero eficiente y sólido, suficientemente abierto, orientado hacia el mercado y haciendo hincapié en su estructura regulatoria; que debe estar regida por altos estándares de transparencia, seguridad e integridad (OCDE, documento C201593/FINAL de la OCDE, “Roadmap for the Accession of Costa Rica to the OCDE Convention, 2015, p.11). En específico, se mencionó que debía optarse por flexibilizar las restricciones del comercio transfronterizo y de la inversión y establecimiento de servicios bancarios y de índole financiera, acorde a lo dispuesto por las normas de liberalización de la OCDE (OCDE, documento C201593/FINAL de la OCDE, “Roadmap for the Accession of Costa Rica to the OCDE Convention, 2015, p.11).
En virtud de lo anterior, se aprobó la Ley No. 9724, que adiciona un integrante más al Sistema Bancario Nacional: la sucursal bancaria domiciliada en Costa Rica de un banco extranjero (reforma efectuada mediante el artículo 1 de la Ley No. 9724 el cual adiciona el artículo 141 bis de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional). Desde su vigencia , un banco foráneo tendrá la posibilidad de constituir una sucursal en suelo costarricense para que sea una ramificación de los servicios bancarios y financieros seleccionados que operarán en nuestro país. Anteriormente, sólo podía realizarse a través de la constitución de una sociedad anónima costarricense. (OCDE, 2020, p.20).
La instalación de una sucursal debe apegarse a ciertos requisitos (artículo 3 de la Ley No. 9724):
La operación comercial de la entidad bancaria extranjera deberá estar autorizada por el organismo regulador competente, acorde a las leyes del país de origen de la entidad bancaria foránea. De la misma forma, esta deberá estar sujeta a las regulaciones y supervisión de la entidad fiscalizadora correspondiente de su país de origen y esta entidad fiscalizadora última deberá no objetar la instalación de una de sus sucursales en Costa Rica ;
Los servicios bancarios y financieros deberán acoplarse a aquellos previstos en la legislación costarricense;
Debe cumplir con el capital mínimo y con el encaje legal mínimo determinado por las autoridades competentes;
Deberá fijar su domicilio en territorio costarricense;
Cumplir a cabalidad con los requerimientos solicitados basados en las potestades de supervisión y fiscalización de la SUGEF, CONASSIF y del Banco Central;
Designar un representante con facultades de apoderado generalísimo sin límites. A tal efecto,se equiparan los deberes y derechos de las juntas directivas y directores de bancos privados nacionales a esta figura; y,
Respetar las disposiciones estipuladas para las operaciones con terceros independientes, cuando estas se efectúen entre la casa matriz de la entidad bancaria extranjera y su sucursal costarricense, sea que se entablen directa o indirectamente.
Las sucursales extranjeras gozarán de los mismos derechos y prerrogativas concedidas por la legislación nacional a las instituciones bancarias privadas costarricenses (artículo 3 de la Ley No. 9724). Un aspecto relevante , es que, previo al inicio de la actividad bancaria de la sucursal; la SUGEF debe contar con un acuerdo o convenio con el organismo extranjero fiscalizador de tal entidad bancaria foránea, con el objeto de ejercer funciones de supervisión, fiscalización, coordinación, cooperación e intercambio de información (artículo 3 de la Ley No. 9724).
Aunque en diciembre del 2020, se aprobó y promulgó el “Reglamento sobre las Responsabilidades y Obligaciones Mínimas de las Sucursales Bancarias Domiciliadas en Costa Rica de Bancos Extranjeros (acuerdo 29-20 SUGEF del 3 de diciembre del 2020), el cual delinea los deberes y derechos para que una sucursal de una entidad bancaria extranjera pueda ejercer su actividad comercial; aún no se ha instalado la primera sucursal de una de estas instituciones bancarias y financieras.
D. RELEVANCIA DE LA PARTICIPACIÓN DE SUCURSALES DE ENTIDADES BANCARIAS EXTRANJERAS EN EL MERCADO FINANCIERO NACIONAL
Es innegable los beneficios de incorporar entidades bancarias extranjeras, mediante el establecimiento de sus sucursales o filiales, en países diferentes al domicilio de la casa matriz, en especial en las denominadas economías emergentes (Cárdenas et al., 2003, p.7). Al respecto resulta pertinente mencionar varios aspectos que resaltan la relevancia del desenvolvimiento de estos actores en los mercados financieros:
Competitividad: la entrada de filiales de entidades bancarias foráneas promueve la competencia dentro del mercado financiero, por lo cual las instituciones bancarias domésticas deben valorar y actualizar sus prácticas operacionales para incrementar o mantener su posición en el mercado. Un ejemplo radica en que las inversiones bancarias extranjeras implementan nuevas tecnologías y su know-how al prestar sus servicios bancarios y financieros, por lo que sus contrapartes nacionales deberán reformular la forma de conducción de sus actividades bancarias para que las mismas se adapten a tales innovaciones tecnológicas (Cárdenas et al., 2003, p.3).
Aspecto antimonopolístico: la inserción de compañías bancarias extranjeras irrumpe, en forma positiva, la posible puesta en práctica de acciones tendientes a que las entidades domésticas concentren en sus manos, total o parcialmente, el mercado en el cual se desenvuelven (Cárdenas et al., 2003, p.3).
Diversificación: las empresas bancarias extranjeras pueden ofrecer bienes y servicios financieros, distintos a los previamente ofertados por sus contrapartes domésticas conforme a la legislación vigente del país sede de la sucursal. Así, el sector corporativo, productivo, emprendedor (PYMES y MYPYMES) y gubernamental tendrían acceso a modalidades novedosas y beneficiosas de ingresar al mercado financiero(Cárdenas et al., 2003, p.3).
Estabilidad: las sucursales de entidades bancarias extranjeras son consideradas como las mejores preparadas y con alto grado de resiliencia para soportar embates acaecidos en la economía doméstica o global, puesto que cuentan con una casa matriz que puede inyectar capital y ejecutar maniobras administrativas para aliviar las consecuencias perniciosas de estos eventos económicos (Cárdenas et al., 2003, p.9).
E. DESAFÍOS REGULATORIOS DE LA REFORMA LEGAL
Las ventajas indicadas, presentan una serie de desafíos en materia regulatoria (Cárdenas et al., 2003, p.2), por lo que deberá vislumbrarse cómo proceder frente a estos, para procurar una solución que propicie defender la primacía de la conducción normal de las relaciones entabladas dentro del mercado financiero:
Cooperación internacional: es imprescindible formular mecanismos efectivos y ágiles de comunicación e intercambio recíproco de información entre las autoridades regulatorias de los mercados financieros situados en el país de origen de la entidad bancaria extranjera y en el del domicilio de la sucursal de dicha entidad (artículo 141 bis incisos a, e y f de la Ley No. 1644). Acorde con nuestra legislación, esto abarca asuntos referidos al conocimiento sobre la autorización y supervisión de la ejecución de las actividades bancarias y financieras por parte de la empresa foránea en su país de origen, así como en Costa Rica (artículo 141 bis incisos a, e y f de la Ley No. 1644); al intercambio sobre la situación patrimonial y de capital de la empresa bancaria (artículo 3 del acuerdo 29-20 SUGEF del 3 de diciembre del 2020) y sobre la estabilidad financiera del ente extranjero (artículo 12 inciso b del acuerdo 29-20 SUGEF del 3 de diciembre del 2020).
Resolución de disputas transfronterizas y procesos de insolvencia (liquidación): frente a conflictos y litigios judiciales y arbitrales, deberá establecerse el accionar para resguardar los intereses de los participantes del mercado financiero nacional que hayan efectuado negocios con las sucursales (en carácter de sujeto deudor dentro de una obligación monetaria) de las entidades bancarias foráneas (Cárdenas et al., 2003, p.12) .
Acorde a la normativa procesal costarricense, el acreedor de una entidad bancaria extranjera, puede interponer una demanda ante el sistema judicial costarricense, con la intención de exigir el pago de una deuda asumida por la sucursal costarricense de la misma. Lo anterior, debido a que el artículo 11 del Código Procesal Civil contiene una presunción legal de que una entidad bancaria extranjera se encuentra domiciliada en suelo costarricense si esta posee una sucursal situada en nuestro país. Aunque ello sólo habilita que, en sede judicial, sean conocidos los actos jurídicos en los que la sucursal del ente bancario extranjero se haya involucrado como parte de los mismos. En cuanto al supuesto de que la entidad bancaria extranjera entre en un estado (o potencial estado) de insolvencia o quiebra, se establece que a la sucursal correspondiente se le aplicará las disposiciones comerciales (artículos 854 y 865 del Código de Comercio vigente) atinentes al comienzo de este proceso jurisdiccional (artículo 12 inciso b del acuerdo 29-20 SUGEF del 3 de diciembre del 2020). Empero, con la aprobación en segundo debate y sanción del expediente legislativo número 21.436 (Ley Concursal de Costa Rica, en lo sucesivo “Ley Concursal”), conforme el artículo 73.2 de esta Ley Concursal; se derogarán los artículos del Código Comercial citados en el párrafo precedente. Por lo anterior , se elimina la posibilidad de que la sucursal costarricense de la entidad bancaria foránea sea sometida a un proceso concursal judicial, lo cual incluye que la misma sucursal solicite el inicio de tal proceso concursal (artículo 74.9 de la Ley Concursal que reforma el artículo 161 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional).No obstante, si un acreedor de la sucursal o esta última considera que debe procederse con la liquidación de tal sucursal, el único sujeto competente facultado para gestionar tal cuestión es la SUGEF (artículo 74.9 de la Ley Concursal que reforma el artículo 161 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional). La SUGEF deberá, en primera instancia, ejecutar los actos tendientes a sanear la situación económica e impedir el fenecimiento de la sucursal como persona jurídica. Si tal accionar resulta infructuoso, le corresponderá inventariar los bienes de la sucursal, enlistar los acreedores de la misma (según la prelación de los derechos de crédito), conformar la junta de liquidación, convocar a los acreedores para determinar la forma en que se pagarán sus deudas y los gastos del proceso liquidatorio (artículo 74.9 de la Ley Concursal que reforma los artículos 162 al 177 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional).
Implementación de reglas robustas de gobierno corporativo: las sucursales de entidades bancarias extranjeras deben cumplir con las regulaciones las cuales rigen a los bancos privados (por ejemplo, en cuanto a la designación de diversos comités) y a otras propias a su desenvolvimiento en el mercado financiero, relacionadas a la gobernanza corporativa y administración de riesgos (artículos 5, 6 y 7 del acuerdo 29-20 SUGEF del 3 de diciembre del 2020). Este requerimiento legal contempla la obligatoriedad de que la administración y gestión de las sucursales radicadas en suelo costarricense sean conducidas bajo pautas de gobierno corporativo, cuestión actualmente exigida a los bancos privados los cuales despliegan su actividad comercial en el país. Por ello, es menester que la casa matriz diseñe un esquema de gobierno corporativo el cual satisfaga dos aspectos: a) la metodología utilizada a nivel interno a la hora de formular tales regulaciones sobre gobierno corporativo de la propia empresa y, b) cumplir los parámetros de la legislación costarricense relativos a la implementación de normas de gobierno corporativo para las entidades foráneas. En este punto, debe recalcarse que la autoridad regulatoria (SUGEF) realice una auditoría sobre la calidad y rigurosidad técnica de las normas corporativas, y señalar sus falencias para fomentar su constante actualización y mejora.
F. LAS SUCURSALES DE ENTIDADES BANCARIAS EXTRANJERAS COMO PERSONAS JURÍDICAS
La introducción de las sucursales de entidades bancarias foráneas como partícipes del mercado financiero costarricense conduce a la pregunta sobre cómo serán constituidas y registradas, . Al respecto, , cabe indicar dos tesituras en aras de resolver esta cuestión jurídica: a) aplicación del artículo 226 del Código de Comercio y, b) aplicación de normas relativas a las sociedades anónimas.
a. Aplicación del artículo 226 del Código de Comercio
En principio, el artículo 141 bis de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (reformado por el artículo 3 de la Ley No.9724) expone que “para constituirse y mantenerse en el país, la sucursal bancaria de un banco extranjero deberá cumplir con lo dispuesto en la Ley N.° 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964”. No obstante, la Ley No. 9724 no contempló disposiciones legales relativas a la formación y funcionamiento de la figura inédita de la sucursal de un banco extranjero en la codificación nacional comercial. Por ello, resulta relevante revisar cuáles disposiciones jurídicas pueden ser aplicables para constituir tal sucursal bancaria.
El numeral 226 del Código de Comercio establece los requerimientos indispensables para instaurar una sucursal en territorio costarricense. Acorde a lo expuesto, esta norma es concordante con el deber de nombrar a un representante legal de la sucursal (artículo 141 quarter de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (reformado por el artículo 3 de la Ley No.9724) y de la misma manera; habilita la designación del capital social, del objeto social y le otorga personería social a la sucursal. Aunado a ello, aspectos como el objeto social, el capital social, las calidades de las personas o administradores de la sucursal y la duración de la misma, deben constar en la escritura constitutiva de dicha sucursal. Asimismo, debe recalcarse que está sujeta a inscripción registral, si los requisitos del numeral 226 del cuerpo legal mencionado son cumplidos a cabalidad.
Sin embargo, debe tomarse en consideración que el artículo 5 inciso d) del Código de Comercio reputa como comerciantes a las personas jurídicas extranjeras (regidas por las leyes de su país de origen), así como a las sucursales y agencias de las primeras, siempre y cuando “(…) ejerzan actos de comercio en el país, sólo cuando actúen como distribuidores de los productos fabricados por su compañía en Costa Rica”. Prima facie, podría descartarse la aplicación de este artículo enraizado en la legislación comercial nacional, en vista de que las actividades comerciales efectuadas por las sucursales de un ente financiero foráneo, no corresponden al mecanismo de distribuir los objetos o mercancías manufacturadas por la casa matriz. En este caso, una sucursal se instala con la finalidad de ofrecer servicios financieros al público, no así, el intercambio de bienes y productos (tangibles). Si omitiéramos el objeto mercantil de distribuir productos y mercancías elaboradas por la casa matriz, este artículo 226 del Código de Comercio brinda el mecanismo legal a través del cual es factible constituir una sucursal de una entidad bancaria extranjera.
b. Aplicación de normas relativas a las sociedades anónimas
La Ley No. 9724 carece de reglas jurídicas encaminadas a mencionar los requisitos y pasos a seguir para crear una persona jurídica bajo la figura de la sucursal de entidades bancarias extranjeras. Esto va a aparejado al hecho de la omisión de este tema en el “Reglamento sobre las Responsabilidades y Obligaciones Mínimas de las Sucursales Bancarias Domiciliadas en Costa Rica de Bancos Extranjeros (acuerdo 29-20 SUGEF del 3 de diciembre del 2020).
Por ello, si se opta por apartarse de lo estipulado en el Código de Comercio, debe prestarse atención a lo expresado en el artículo 141 ter de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (reformado por el artículo 3 de la Ley No.9724); en cuanto reza que dichas sucursales “(…) podrán realizar las mismas actividades que les están permitidas a los bancos privados costarricenses y estarán sujetos a las mismas leyes, reglamentos y las demás normas jurídicas, en lo que sea racionalmente aplicable y salvo disposición legal en contrario”. Por lo tanto, debemos acudir a las normas jurídicas las cuales regulan el funcionamiento y desarrollo de las actividades financieras de los bancos privados nacionales. De conformidad con el canon número 141 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (reformado por el artículo 3 de la Ley No.9724), los bancos privados costarricenses deben adoptar la forma jurídica (como persona jurídica) de una sociedad anónima, en forma exclusiva, para poder operar dentro del mercado financiero. Esta idea es reforzada por este pasaje extraído del artículo 141 ter del mismo cuerpo legal citado (reformado por el artículo 3 de la Ley No.9724), al proferir que los “(…) bancos extranjeros que operen en Costa Rica, por medio de sucursales bancarias, tienen los mismos derechos y obligaciones que los bancos privados costarricenses”.
Por su parte, el artículo 141 bis de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (mediante la reforma legal efectuada por el artículo 3 de la Ley No.9724) dispone que “[e]l Registro Nacional no podrá inscribir sucursales bancarias de bancos extranjeros y sus modificaciones, sin que se tenga la autorización del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (Conassif)”.
Si se interpreta tal extracto a contrario sensu, se vislumbra que la persona jurídica que fungirá como la base de las operaciones de la sucursal situada en territorio costarricense, debe sujetarse al proceso de inscripción ante el Registro Nacional Público, con lo cual adquiere la respectiva cédula jurídica. En tal caso, la sociedad anónima costarricense es una persona jurídica y nace a la vida jurídica gracias a su inscripción registral. De la misma forma, a las sucursales se les ha requerido cumplir ciertas obligaciones, las cuales son compatibles con el modus operandi de constitución de una sociedad anónima; entre las cuales hallamos la de determinar un domicilio exacto en Costa Rica (artículo 141 bis de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, reformado por el artículo 3 de la Ley No. 9724) y de designar a un representante legal (artículo 141 quater de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, reformado por el artículo 3 de la Ley No. 9724). Debido a lo anterior, puede reputarse que la sociedad anónima es una persona jurídica idónea para sustentar la operación de una sucursal bancaria en el país.
Sea cual fuere la tesitura que se decida apoyar, la sucursal de una entidad bancaria foránea debe contar con los presupuestos mínimos para que esta se configure como una persona jurídica: personalidad jurídica, patrimonio social, representación legal, domicilio social, cédula jurídica e inscripción registral. Con el transcurso del tiempo y la implementación de estas entidades en nuestro mercado financiero, deberá analizarse la pertinencia de emitir normas jurídicas especiales para regular la creación de estas sucursales.
CONCLUSIONES
Con la eliminación de la limitación establecida para la operación de entidades financieras y bancarias extranjeras, utilizando la figura jurídica de la sucursal; abre la vía a un análisis pormenorizado de las aristas regulatorias, y los escenarios que requieren de respuesta legal en aras de proveer una solución efectiva a los mismos.
El acuerdo de la SUGEF, citado en párrafos anteriores, es un primer paso en el desarrollo de disposiciones regulatorias de este fenómeno, las cuales se adecuarán conforme inicie el desarrollo comercial de estas sucursales en el territorio costarricense.
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