La naturaleza mutante del título valor
Anayansy Rojas Chan.
Esta reflexión se origina en el artículo elaborado por Sir Roy Goode, titulado “The changing nature of securities rights” (Emerging financial markets and secure transactions, Kluver law international, 1998), que tuve el placer de descubrir durante mi pasantía de investigación en el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT. Se trata de un estudio excepcional, no sólo por su carácter conciso y directo, sino también por la agudeza del autor para describir -en pocas líneas- la transformación que han experimentado los títulos valores, o como se denomina en el derecho anglosajón “security”. Ciertamente el estudio se fundamenta en el derecho anglosajón (common law) y, a pesar de las profundas diferencias entre ambos sistemas jurídicos, muchas de las aseveraciones del autor pueden ser aplicadas a jurisdicciones de base románica como la costarricense. El autor se cuestiona sobre el futuro de las leyes reguladoras de valores, entendidas en el concepto anglosajón de “securities”, por nuestra parte, queremos hacer referencia a la transformación que ha experimentado el concepto del título valor y su destino en un contexto esencialmente romanista. Por supuesto, aclaramos todo lo anterior en el ámbito de los valores que se negocian en los mercados financieros.
En términos generales, recordemos que el título valor surge debido a la necesidad del tráfico mercantil de movilizar los créditos prescindiendo de las formalidades propias del contrato de cesión, en particular, la dificultosa notificación al deudor. De esta forma, la doctrina a lo largo de los años, construye y depura la magnífica ficción jurídica del título valor, la cual se obtiene aplicando el siguiente binomio: primero)- los derechos de crédito se incorporan o fusionan en un documento físico, formando una sola entidad y, segundo)- a este documento se le aplica la regla de “la posesión vale por título” propia de los bienes muebles. Así, al transmitir el título con los derechos incorporados también se transfiere la propiedad o posesión del mismo (según sea el caso, no vamos a entrar en detalles), quien posea el título podrá cobrar los derechos consignados en éste. Nótese, que en este contexto la posesión física del título valor es un requisito indispensable para el ejercicio del derecho.
Con el desarrollo de la tecnología informática, el sustento físico del título valor que originalmente era proporcionado por el papel pasa a ser sustituido por un respaldo informático, a su vez compuesto de bits y, por lo tanto, intangible. Nos encontramos entonces ante un derecho patrimonial y su nueva modalidad de soporte, ambos elementos de naturaleza inmaterial. Esta forma de representación del título valor es conocida bajo diferentes denominaciones: valor desmaterializado, anotación en cuenta, valor anotado en cuenta, valor informatizado, valor electrónico, o cualquier calificativo similar que procure representar la desaparición del papel, denominaciones que consideramos son cubiertas por el concepto amplio de desmaterialización.
La mutación que experimenta el título valor, no sólo demuestra la amplia capacidad de sobrevivencia de la figura, sino también la importancia de su función como instrumento de movilización de capitales. Este cambio en la sustancia del título valor, al igual que el “efecto mariposa” acarrea profundas consecuencias jurídicas dado que el título valor es contemporáneamente un valor inmaterial. Así en nuestro criterio, la tradicional diferencia efectuada por la doctrina mercantil entre “titularidad” y “posesión” desaparece, pues el concepto de posesión entendido como el poder que se ejerce sobre una cosa deviene inaplicable al desvanecerse la cosa (se desmaterializa); y desde que la posesión resulta imposible en este nuevo escenario, (salvo que se recurra a una innecesaria ficción jurídica) similar consideración aplicaría para la “adquisición a non domino” de un valor desmaterializado.
Algunas legislaciones como el caso de Bélgica, y regionalmente citamos Panamá han asumido la transformación de forma integral; otras como la de Costa Rica, a falta de investigación y profundidad, se opta por cuasi imitar normativa de mercados más desarrollados recurriendo al uso de metáforas jurídicas, como por ejemplo el artículo 123 párrafo cuarto de la Ley Reguladora del Mercado de Valores que en materia de la prenda de valores anotados en cuenta establece que: “La inscripción de la prenda en la cuenta correspondiente equivaldrá al desplazamiento posesorio del título”. La equivalencia era absolutamente superflua, la lógica jurídica y cotidiana conlleva a considerar que la prenda sobre un valor anotado no necesita desplazamiento posesorio ficto donde no existe cosa a trasladar; el legislador olvidó que la prenda con desplazamiento de títulos valores atiende a la necesidad del acreedor de conservar físicamente el título valor con el propósito de evitar que el deudor reutilice inapropiadamente la garantía.
El efecto continúa multiplicándose, nos preguntamos qué sucede con el contrato de depósito cuya naturaleza real exige la entrega de la “cosa” para su perfeccionamiento: mantiene su carácter real cuando no hay cosa que entregar, recurrimos a una nueva ficción jurídica, o bien, se modifica la forma de su perfección al momento en que se registra o inscribe el depósito de los valores, creando una nueva “realidad virtual” evidentemente somos fanáticos de la última opción.