La garantía sobre activos financieros intangibles: el acuerdo de control

Master Anayansy Rojas Chan

I)- Introducción

La Ley de Garantías Mobiliarias No 9246 (LGM), introdujo un mecanismo novedoso para constituir garantías mobiliarias sobre los activos financieros, sea, valores depositados en una cuenta de inversión o los fondos depositados en una cuenta en una institución financiera, denominado “control”, el cual se plasma contractualmente bajo la figura del “Contrato de Control”.

De forma breve me referiré al concepto,   las características principales del control y forma de ejecución en función de la modalidad de subyacente que se utilice.

II)- Concepto y características

Concepto

El artículo 5.9 de la LGM define el control como:

“9) Control: el acuerdo entre la institución depositaria o el intermediario de valores mobiliarios, el deudor garante y el acreedor garantizado, según el cual la institución depositaria o el intermediario aceptan cumplir las instrucciones del acreedor garantizado respecto del pago de los fondos depositados en la cuenta bancaria o respecto de la disposición de los valores depositados en la cuenta de inversión sin requerir del consentimiento posterior del deudor garante, salvo lo dispuesto en el contrato de control.”

Existen dos formas de constituir el control, la primera es al momento de acordar la garantía mobiliaria cuando la entidad financiera o el intermediario financiero y de valores [1] (entidad de custodia) es el acreedor garantizado, o bien, con la suscripción de un contrato de control. En este sentido, es importante señalar que la  ley no establece requisitos de naturaleza alguna para el contrato de control, por lo tanto, la elaboración del  contrato de ser cuidadosa y contemplar el proceso de ejecución de forma detallada.

Características:

1)- El contrato de control es tripartito, requiere de la necesaria participación de tres sujetos: el acreedor garantizado, el deudor garante y la institución financiera o de custodia que administra la cuenta donde se encuentra depositado el efectivo o los valores anotados en cuenta.

2)- Es un contrato de garantía, su naturaleza es accesoria y requiere de la existencia de un contrato principal para su constitución, que por lo general, suele ser un contrato de préstamo o concesión de crédito.

3)- Es un contrato de carácter facultativo porque la institución financiera o la entidad de custodia no están obligadas a formar parte  del contrato de control, conforme lo establece el artículo 37 de la LGM.

4)- Por último se trata de un contrato que confiere al acreedor garantizado un poder directo de ejecución (disposición), ante el incumplimiento del deudor sobre el activo financiero subyacente en la cuenta. Lo anterior, salvo lo dispuesto por las partes en el contrato.

Considero recomendable, que a pesar de que la Ley  establece que no se requiere el consentimiento posterior al deudor, dado que es una figura de poca difusión en nuestro ordenamiento,  el acuerdo de control incorpore, entre otras cláusulas, la notificación al deudor del inicio del proceso de ejecución, así como un lapso prudencial para que pueda poner al día su deuda.

III)- Objeto del contrato de control

El objeto del contrato de control es la cuenta cuyo subyacente es el activo financiero, la LGM contempla dos tipos de cuentas susceptibles de control, la cuenta de depósito y la mal denominada cuenta de inversión.

Cuenta de depósito: la LGM artículo 5.11) define las cuentas de depósito en intermediarios financieros autorizados, como la cuenta mantenida por una institución depositaria en la que se pueden depositar o acreditar fondos. Se trata de un concepto genérico donde priva la función de depósito de dinero, por lo tanto, abarca una amplia gama de cuentas como la cuenta de ahorro, la cuenta corriente, los planes de ahorros, y cualquier otra denominación que funcionalmente sea equivalente  a un depósito.

Toda la entidad de intermediación financiera que administre cuentas de depósito de fondos, bajo cualquier denominación,  puede ofrecer el servicio del contrato de control. Dentro de este grupo citamos a: los bancos, las cooperativas que realizan intermediación financiera y las mutuales de ahorro y crédito.

Cuenta de inversión: tratándose de valores anotados en cuenta negociables en bolsa de valores no existe el “concepto de cuenta de inversión” al que equívocamente se refiere la LGM. Los valores adquiridos en bolsa por los inversionistas, mediante los servicios de un intermediario bursátil (Puesto de Bolsa), son anotados electrónicamente en una cuenta de custodia administrada por una entidad de custodia,  entidad legalmente autorizada en Costa Rica para recibir valores en depósito y el efectivo vinculado.

En materia de valores anotados en cuenta sólo las entidades de custodia pueden brindar el servicio de contrato de control, pues a ellas le corresponde la administración de la cuenta donde se encuentra anotados los valores, de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No. 7732

IV)- La ejecución del contrato de control

El proceso de  ejecución del contrato de control difiere según se trate de una cuenta de fondos o de una cuenta de custodia de valores.

En el supuesto de la ejecución de una cuenta de depósito de fondos ante el incumplimiento del deudor garante del contrato principal, en principio, conforme a lo establecido en la LGM es suficiente la instrucción del acreedor garantizado de ejecutar el control, en cuyo caso, implica que ante la orden  la entidad financiera debe proceder con el traslado de la suma objeto de la garantía a la cuenta que indique el acreedor.

Por su parte, en el supuesto de una cuenta de custodia se presentan dos posibilidades, la primera que ante la comunicación del acreedor garantizado a la entidad de custodia del incumplimiento del deudor, esta realice un traspaso no oneroso de valores, por causa de ejecución de garantía a la cuenta de custodia que indique el acreedor garantizado, en cuyo caso, estamos ante un traspaso directo de una cuenta a otra. Lo anterior, siempre y cuando  se cumpla con todos los requisitos que establece la Superintendencia General de Valores. 

La otra opción consiste en que ante la comunicación del incumplimiento del deudor garante, el acreedor garantizado solicite la ejecución del objeto del acuerdo de control mediante una venta de los valores a través de los sistemas de negociación de la Bolsa de Valores, en cuyo caso, el producto de la venta será acreditado en la cuenta de custodia que indique el acreedor.

No obstante; a pesar de que la LGM consideramos que en ambos escenarios, ante la ausencia de parámetros legales se imponen dos precauciones mínimas en aras del debido proceso: la verificación efectiva del incumplimiento del deudor por parte de la institución financiera o intermediario, y la notificación al deudor garante del inicio del proceso de ejecución. El contrato puede incorporar otras posibilidades, como por ejemplo, brindar la oportunidad al deudor dentro de un plazo razonable de cancelar la deuda, o bien, que en el evento de que los valores no sean objeto de oferta de compra en bolsa sean adjudicados al acreedor garantizado.

V)- A título de conclusión

Con harta frecuencia al exponer este tema surgen las voces que afirman la existencia de la figura románica del pacto comisorio. La Lex Comisoria consistía en una cláusula por la cual el acreedor a título de cobro ante el incumplimiento del deudor conserva el objeto de la garantía en su patrimonio, prohibida por el Emperador Constantino porque permitía encubrir préstamos usuarios, así como la apropiación por arte del acreedor por un precio menor al valor real del objeto de la garantía.

La principal preocupación que subyace en el pacto comisorio consiste en el abuso hacia el deudor por una infravaloración del valor de la garantía en abuso del deudor, circunstancia que no es factible tratándose de activos financieros donde el valor real es fijado de forma objetiva  por las fuerzas del mercado.  Tratándose del dinero existe una regulación legal de las tasas de interés de usura, y se encuentra expuesto a los efectos de la inflación, en el tanto que, los valores anotados en cuenta tienen un valor de cotización determinado por la oferta y demanda en el mercado bursátil.

De igual forma, también es necesario considerar que el acuerdo de control surge al amparo del Principio rector de las garantías mobiliarias de la Autonomía de la Voluntad, las partes consienten de forma libre en otorgar activos financieros a título de garantía.

Por último, es evidente que este contrato debe ser cuidadosamente redactado, con especial énfasis en salvaguardar los derechos y responsabilidades  del acreedor garantizado y el deudor garante, así como responsabilidades de las instituciones financieras y del mercado de valores involucrados.

[1] La Ley es errónea al referirse a un intermediario financiero y de valores pues se trata de figuras diferentes. En la práctica costarricense la figura que administra la cuenta donde se registran los valores anotados en cuenta es la entidad de custodia.