Bases para la redacción eficiente de un contrato de garantía mobiliaria.

Master Anayansy Rojas Chan

I)- INTRODUCCIÓN

El artículo 11 de la Ley de Garantías Mobiliarias No 9246 (LGM) establece el contenido mínimo legal para la elaboración del contrato de garantías mobiliarias. No obstante, es importante tener presente que la Ley contempla sólo los requisitos esenciales.  El abogado y asesor, al momento de confeccionar el contrato deben contemplar otros elementos importantes, en especial, tomando en consideración el tipo de garantía mobiliaria a constituir; no debe, circunscribirse al mínimo legal establecido, pues existe el riesgo de que el contenido del contrato resulte insuficiente al momento de la ejecución.

En este comentario se presentan un grupo de recomendaciones a considerar al momento de elaborar un contrato de garantía mobiliaria, que esperamos resulten de utilidad.

II)- RECOMENDACIONES

1)- CONSIDERAR LA NATURALEZA DE LA GARANTÍA MOBILIARIA. 

De previo a redactar un contrato de garantía mobiliaria el asesor debe analizar el tipo de garantía mobiliaria a otorgar. El ámbito de las garantías, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la LGM, abarca una amplia variedad de bienes que pueden ser tangibles, intangibles, presentes, futuros, derechos reales o contractuales, de manera que la constitución de una garantía, vgr.,  sobre un tractor, no es igual, a la creación de una garantía sobre flujos financieros futuros, por ejemplo,  los ingresos por venta de  boletos a percibir por el próximo concierto de un reconocido artista internacional, o  una garantía sobre inventarios, cuya naturaleza es flotante y por lo tanto, técnicamente no existe una garantía sobre un bien concreto, sino que se materializa al momento de su ejecución.

Otro ejemplo relevante, que refleja la individualidad de la garantía mobiliaria, es  el caso de los bienes muebles que se encuentran en un bien inmueble, por ejemplo, una cosecha o el ganado,  que generalmente se ubican en una propiedad inmueble, y  donde resulta factible que el inmueble no pertenezca del deudor garante, sino que sea objeto de arrendamiento, en consecuencia, es esencial que la garantía identifique claramente la propiedad inmueble, y la ubicación precisa de los bienes garantizados. 

En conclusión, no es recomendable utilizar formatos, no estamos ante un contrato de prenda, donde existe un bien relativamente estandarizado, como es el caso de los automóviles. La garantía mobiliaria es multiforme, y para temas como los derechos y obligaciones de las partes, así como la ejecución, es esencial, tomar en cuenta la naturaleza de la garantía.

2)-CONSTITUIR LA GARANTÍA EN UN CONTRATO CALIFICADO COMO GARANTÍA MOBILIARIA

Puede resultar redundante, pero lo cierto del caso es que, a pesar de que la LGM en el artículo 3.1 establece que los contratos o cláusulas empleados para garantizar obligaciones gravando bienes muebles, como es el supuesto del leasing o arrendamiento financiero, el contrato de factoreo, y el fideicomiso de garantía, que -entre otros- son calificados como garantía mobiliaria por la LGM,  la jurisprudencia ha considerado que se trata de una mera referencia enunciativa, y que para la creación de la garantía mobiliaria se requiere la constitución expresa, en el texto del contrato, de la garantía mobiliaria. (Al respecto ver: Tribunal Primero de Apelación Civil de San José, Resolución No 60-2020 del 17 de enero. Tribunal Primero de Apelación Civil de San José, Resolución No 1144-2021 del 12 de agosto. Tribunal Primero de Apelación Civil de San José, Resolución No 178-2022 del 21 de febrero).

En consecuencia, si usted se encuentra elaborando un contrato de los indicados en artículo 3.1 de la LGM, asegúrese de incorporar una cláusula que  se denomine: “CONSTITUCIÓN DE GARANTÍA MOBILIARIA”,  que contemple los requisitos establecidos en el artículo 11 de dicha Ley, que no se encuentren establecidos en el contrato base.

3)-DESCRIPCIÓN QUE PERMITA LA IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES Y GARANTÍA ESPECIFICA DE COMPRA

El artículo 11 se refiere a la constitución de la garantía; no indica el tipo de descripción que estas deben contener el contrato, esto se justifica en la medida de que el ámbito de las garantías mobiliarias es muy amplio, por lo que resulta díficil encuadrarlas; sin embargo, la referencia al  bien mueble objeto de la garantía debe contener los elementos suficientes que permitan su clara identificación al momento de la ejecución. La garantía a ejecutar debe ser claramente diferenciable de otras otorgadas por el mismo deudor garante.

Esta identificación adquiere especial importancia en el caso de la garantía específica de compra, donde resulta necesario segregar la garantía específica de un inventario de bienes previamente otorgado en garantía. Por ejemplo, el señor Juan Castro, otorgo un inventario de zapatos brasileños al Banco A; y va a comprar un nuevo inventario de zapatos colombianos, que va a otorgar en garantía al Banco B, esta segunda garantía es técnicamente  la garantía específica de compra. Es importante que una vez que ha sido constituida la garantía especifica de compra a favor del Banco B, se informe o notifique al Banco A, que existe una garantía sobre inventario constituida a favor del Banco B,  a tal propósito el sistema de garantía tiene una opción que permite las notificaciones de esta naturaleza. (Art.18 de la LGM)

4)-DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

Además de lo contemplado en el artículo 11 de la LGM, se debe incorporar los derechos y obligaciones del deudor garante establecidos en artículo 15 de la LGM, y los derechos y obligaciones del acreedor garantizado enunciados en el artículo 16 ibídem.

Los derechos y obligaciones contemplados en estos artículos establecen el contenido mínimo, las partes podrán adicionar cual derecho u obligación que consideren necesario para el cumplimiento de los objetivos del contrato. Por ejemplo, en el supuesto de una garantía sobre inventario, es recomendable establecer la obligación de mantener un inventario mínimo que asegure una base de ejecución para el acreedor, así como,  la posibilidad de realizar inspecciones periódicas por el acreedor garantizado o bien por una persona autorizada por éste, a efecto de  el inventario.      

5)-DECLARACIONES SOBRE EL ESTADO DEL BIEN.

 Es recomendable que el contrato de garantía mobiliaria contemple una cláusula que describa el estado del bien objeto de garantía. Por ejemplo debe indicar si se encuentre libre de gravámenes o anotaciones, si cuenta con accesorios que incrementan su valor, y si se trata de un bien mueble usado cuál es el estado de conservación al momento de la constitución la garantía.

En el caso de la obligación de hacer o no hacer, es importante determinar como será cuantificada la obligación, por ejemplo, un reconocido artista, en virtud de un préstamo personal, constituye como garantía mobiliaria el derecho futuro a producir una  obra, ¿Cuáles serán las parámetros para la ejecución de esa obra?, ¿Cómo se efectuará la valoración?, entre otros aspectos, a considerar. 

Asimismo, cuando se trata de garantías mobiliarias sobre bienes inscribibles es importante que de previo a su constitución se realicen  los estudios en los respectivos registros para verificar la situación registral del bien.

6)-EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL.

La LGM contempla la posibilidad de que la ejecución se realice por vía judicial o extrajudicial. Esta última constituye un mecanismo de ejecución más rápido que la vía judicial, en virtud de la saturación que presenta los Tribunales. Ahora bien, con frecuencia he encontrado contratos que de forma descuidada transcriben el artículo 57 de la LGM, y  omiten incorporar el pacto de reposesión contemplado en el artículo 58 ibídem.

Una cláusula de ejecución extrajudicial óptima debe enunciar consecutivamente todas las etapas de la ejecución extrajudicial, lo que debe incluir la posibilidad de reposesión por el acreedor garantizada, para el posterior proceso de remate.

Las etapas que debe contener una cláusula de ejecución judicial son las siguientes:

a)- Inscripción del formulario de ejecución. El proceso de ejecución se inicia con la inscripción del formulario de ejecución, una vez inscrito, la copia de dicho formulario se debe entregar al ejecutor (notario público, corredor jurado o fiduciario) deberá dar audiencia al deudor garante.

b)- El ejecutor deberá dar audiencia por 5 días hábiles  al deudor garante para que demuestre el pago liberatorio.

c)- Pacto de reposesión (artículo 58 LGM). Una vez que se confiere audiencia y el deudor garante no demuestra el pago, lo que procede es recuperar el bien mueble para dar inicio al proceso de venta o subasta. Sin embargo, para proceder con la  reposesión del bien, es indispensable incorporar este pacto de reposesión como parte de la cláusula de ejecución extrajudicial. Recuerde que la cláusula de reposesión puede incorporar todos los mecanismos que se estimen adecuados para recuperar el bien, siempre que no atenten el orden público, utilizando violencia o coerción.

d)- Publicación del aviso de venta o remate en diario de circulación nacional.

e)- Ejecución del remate y levantamiento de acta.

Una cláusula de ejecución eficiente debe contemplar, consecutivamente, las fases anteriormente descritas.

 A título de conclusión                              

El contrato de garantía mobiliaria no es un formulario estandarizado, tampoco es un contrato de prenda, y por lo tanto, utilizar un formato de prenda para crear una garantía mobiliaria es un craso error. Una asesoría legal eficiente ha de tomar el tiempo necesario para analizar la naturaleza de la garantía, y sobre esa base construir un contrato  que responda al objeto garantizado.  Los errores en el contrato, usualmente se reflejan en la ejecución, lo que va en detrimento del acreedor garantizado y la finalidad de la garantía de ser un instrumento de rápida ejecución.