Acuerdo arbitral establece “arbitraje o conciliación”. Sala rechaza tesis de cláusula patológica.
Sala Primera CSJ, No 254F-S1-2023 del 23 de febrero
“…, lo anteriormente expuesto resulta de importancia para la resolución del sub lite, en tanto al pactarse que la solución de las controversias generadas con ocasión del contrato base de esta contienda, se haría mediante “conciliación o arbitraje”, lo que implica es que las partes convinieron, en primer lugar, en invitarse mutuamente a conciliar; empero, si alguna o las dos no están anuentes a ello, nada obsta para hacer uso del arbitraje. Con esto no se desvanece, ni se vicia la voluntad de las partes de querer someter sus controversias al examen arbitral. “ (…)
En este punto, es preciso aclarar que, el antecedente de esta Sala que citó el árbitro en apoyo a su postura (voto No. 8 de las 9 horas 10 minutos del 12 de enero de 2012), dista de la situación que aquí se examina. Pues en aquel caso, se consideró que no existía una voluntad inequívoca a someterse al arbitraje, en tanto las partes pactaron como opción alternativa acudir al arbitraje o a la jurisdicción común, es decir, a cualquiera de esos dos procesos heterocompositivos. En tal supuesto, la patología del acuerdo estriba en que no hubo una renuncia diáfana e incuestionable a la jurisdicción común. En este caso, en cambio, sí hubo esa renuncia, pues los contratantes decidieron resolver sus controversias a través de métodos alternos. Ahora, aunque se estableció que las disputas se resolverían mediante “conciliación o arbitraje”, tal como se adelantó supra, el acuerdo a conciliar debe entenderse como una simple invitación, la que siempre debe estar presente y de la que pueden hacer uso las partes en cualquier momento, conforme el canon 3 de la Ley RAC; sin embargo, ello no demerita la voluntad inequívoca de las partes porque la controversia se dirima en sede arbitral (en caso de no arribarse a un acuerdo conciliatorio) y, por consiguiente, ello tampoco incide en la competencia del Árbitro designado para conocer y resolver este asunto.”
Comentario
En este caso el acuerdo arbitral estableció la posibilidad de que las controversias se resolvieran “mediante conciliación o arbitraje”, el árbitro admitió la excepción de incompetencia por considerar que la cláusula era patológica debido a que faltaba el consentimiento expreso para someterse a arbitraje. La Sala Primera declaró con lugar el recurso de apelación, y revocó la resolución emitida por el árbitro, declarando la competencia para el arbitraje. La tesis central de la Sala es la naturaleza facultativa de las partes para hacer ejercicio de la posibilidad de conciliar, lo cual no constituye obstáculo para que utilicen el arbitraje. Situación distinta de acordar el uso del “arbitraje o la jurisdicción común”, donde no se evidencia una voluntad inequívoca de utilizar el arbitraje.
La cláusula patológica es uno de los errores más frecuentes en el arbitraje, puede generar demoras o bien impedir el arbitraje. En ese sentido, recomiendo utilizar siempre las cláusulas modelo que tienen los Centro de Arbitraje a disposición de los interesados y efectuar los cambios estrictamente necesarios, por ejemplo: la forma en que se designaran los árbitros, el interés de contar con un árbitro experto en una materia determinada (seguros, banca, bursátil, comercial), o la forma en que se pagarán las costas.