La prueba electrónica y digital en el ámbito procesal
Juan Carlos Vásquez Drexler. Licenciado Universidad de Costa Rica.
INTRODUCCIÓN
El nuevo proceso jurisdiccional civil no es indiferente a los medios tecnológicos, no obstante, existe un vacío doctrinal que no puede ser sustituido con la mera contemplación regulatoria de las tecnologías de información (TIC) o la digitalización de expedientes. Como bien señala Ríos, no solo se trata de hacer más eficientes o “modernos” los procedimientos escritos, sino profundizar acerca de cómo debe ser el proceso civil ante las nuevas circunstancias y qué necesidades debe de cubrir (Ríos, 2018, p. 25). Uno de esos temas a analizar, la prueba electrónica y digital, sigue siendo poco abarcado, algo preocupante sobre todo en vista de la enorme influencia de las TIC en casi todos los ámbitos de la vida diaria. Fue así entonces que se desarrollo la tesis denominada “La prueba electrónica y digital en el marco de la legislación procesal civil costarricense”, en aras de abarcar la temática (aunque sea provisionalmente), y de la que a continuación se expondrá una síntesis de los aspectos más importantes escritos en ella solo que desde una óptica más general, cercana a la teoría general del proceso.
CONCEPTO DE PRUEBA
El concepto de prueba es polisémico, esto debido a la multiplicidad de facetas y factores lógicos, epistemológicos y psicológicos que los constituyen y le dan como consecuencia diversidad de acepciones. Pero en sí, su función sobre el proceso es el de reconstruir el historial fáctico a través de dichas facetas y factores, así como de sus elementos (objeto, fuente, medio y carga de la prueba), todo ello evaluado a fin de cuentas por el juzgador para arribar a una decisión final sobre el conflicto. Esto último lo hará dentro de un proceso probatorio constituido por 1) la proposición de la prueba, 2) la admisión o rechazo de esta, 3) su práctica y 4) la valoración o apreciación de la prueba.
Con respecto a la prueba electrónica y digital, afirma Bueno de Mata, que la prueba electrónica no es diferente de la prueba tradicional, sino que se agrega un elemento adicional – el soporte electrónico – que añade nuevas características y mecanismos para su interpretación (Mata & Vadell, 2014, pp. 97-98). Sin embargo, no se trata únicamente de soporte electrónico, sino también digital o informático. En doctrina, se peca de tornar de asemejar dos conceptos que difieren en virtud de su características o estructuras: la prueba electrónica de la digital. Si bien, uno es el género y otro la especie, se puede identificar la prueba electrónica en stricto sensu o analógica de la prueba digital, cada una con su respectiva tipología.
PRUEBA ELECTRÓNICA Y DIGITAL COMO MEDIO DE PRUEBA DOCUMENTAL
Para referirse a prueba electrónica y digital, en doctrina, se suele hablar de documento electrónico y documento digital. Esto no está lejos de acertado, pues la prueba electrónica y digital dentro del proceso, sirviendo como medio para probar un hecho físico (perceptible, tangible por los sentidos) o electrónico (imperceptible, que ocurre en el espacio electrónico-digital y queda plasmado en datos), mantendrá la forma de un medio de prueba documental por cuanto a que comparte la tridimensionalidad del documento: un soporte físico o material, un mensaje informativo y la posibilidad de difundir o transmitir dicho mensaje que contiene (Lapuente, 2018). Así entonces, dilucidar la diferencia entre el documento electrónico y el documento digital radica en los tres parámetros anteriores, pero para profundizar aún más sobre su distinción y sus respectivas tipologías, a modo taxativo se observará la:
Morfología de la información: la forma que toma la información (sea textual, audiovisual, gráficos, etc.).
Soporte: objeto en el que se registra la información y que permite su transmisión sea directa o indirectamente.
Codificación: el proceso en el que el emisor convierte los conceptos y significados en significantes para su comunicación.
Grabación: la integración de la información sobre el soporte deseado, para el que se requiere codificación previa.
Forma de lectura: si la lectura puede hacerse directamente -como con el papel o el papiro- o se requiere de un medio para ello.
Medio o dispositivo para lectura: el artefacto requerido para la visualización y lectura del mensaje).
Interactividad: las calidades de la relación entre el usuario y el medio o dispositivo de lectura -usuario-máquina.
Circulación o desplazamiento: el cómo se transmite la información.
Desde una tipología documental general, según la naturaleza del soporte, hay documentos en soporte físico y virtual. Dentro de los físicos están el papel, los soportes magnéticos y ópticos. En cuanto al soporte virtual, el mejor ejemplo lo constituye la nube: una red servidores remotos interconectados funcionando como un único ecosistema (Microsoft, 2019). Tomando en cuenta la capacidad de las computadoras de modificar o transformar el contenido, los documentos pueden ser estáticos y dinámicos. Por otra parte, están los documentos analógicos (los impresos en papel u otro material que puede ser leído directamente) y los electrónicos – analógicos/digitales (explicados más adelante). De acuerdo con la capacidad de acceso, difusión o transmisión, desde una óptica socio-jurídica, tenemos documentos públicos y documentos privados. Por su extensión de acceso, los documentos pueden clasificarse como locales o localizables. Por último, dependiendo del estado del mensaje informativo, hay documentos reales y virtuales.
El documento electrónico en sentido estricto o analógico es aquel cuyo contenido se encuentra en un soporte electrónico analógico y para el cual se requiere un dispositivo de audio o video analógico para su lectura. Los circuitos analógicos utilizan señales análogas: una señal pareja y continua de onda sinusoidal. La tecnología electrónica analógica graba la información tal y como es emitida por la onda, cuya consecuencia es que el contenido sea susceptible al ruido del entorno, afectando su calidad y precisión. Entre las principales características a citar están 1) que soportes tales como el disquete y la cinta magnética son utilizados para grabar diversas morfologías de información, 2) cada morfología de información requiere de una codificación específica según el soporte deseado, 3) se requiere de un aparato para su lectura (por ejemplo, una pantalla de televisión), 4) tiene un grado de interactividad reducido limitado a operaciones simples como prender o apagar el dispositivo, introducir el casete VHS, etc., y por último, 5) para hacer circular el documento es necesario el desplazamiento físico de este (Lapuente, 2018).
La tipología electrónica analógica se enfoca en sus soportes. Dentro del ámbito judicial, fue de especial uso en su momento el VHS y el casete. Hoy día, es tecnología prácticamente obsoleta, cuyo contenido fue ya o debe todavía ser digitalizado. Estos soportes presentan el inconveniente de deteriorarse en el transcurso de diez a veinte años (incluso hasta menos) y ser fácilmente alterables dada su capacidad para regrabar.
El documento electrónico digital encuentra su información contenida en dispositivos digitales que funciona mediante circuitos que emiten señales digitales de onda cuadrada. Debido a que solo acepta variables discretas binarias, la información tiene mejor calidad y precisión, sin embargo, cualquier documento electrónico analógico debe ser digitalizado para poder visualizarlo. Sus características son 1) cada morfología de información sólo puede grabarse o imprimirse sobre medios informáticos; 2) la información se codifica en bits (cadenas de ceros y unos) y se imprime sobre un dispositivo “inteligente” u ordenador, 3) se requiere siempre de un dispositivo informático para su lectura; 4) la interactividad entre la máquina y el usuario es ilimitada y 5) para circular o transmitir el documento no se requiere de desplazamiento físico sino que todo se realiza a través de una red sea de telefonía, fibra óptica u otros (Lapuente, 2018).
En cuanto a la tipología electrónica digital, según el tratamiento previo de los datos, tendremos documentos digitales estructurados y no estructurados. De acuerdo con el contenido, los documentos pueden catalogarse como texto, “wikis”, foros, blogs, entre otros. También, pueden clasificarse según el protocolo de Internet utilizado: http, ftp, telnet, gopher, smtp, rss. Finalmente, los documentos pueden clasificarse de conformidad a la dirección y el tipo de comunicación establecida. En los de dirección, se localizan los documentos unidireccionales, bidireccionales y multidireccionales y en los de comunicación, los documentos que circulan de modo sincrónico o asincrónico.
Tomando como base lo antedicho, se puede definir la prueba electrónica como un documento cuya información se encuentra contenida en un soporte electrónico analógico con el que se desea acreditar determinados hechos. La prueba digital, en cambio, será el documento con contenido almacenado en un soporte electrónico digital, con el cual se pretende acreditar hechos físicos o electrónicos.
LA PRUEBA ELECTRÓNICA Y DIGITAL A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
Los tipos de prueba digital más comunes de presentarse en un proceso civil y por ende agregarse a un expediente digital son el correo electrónico, las imágenes digitales, los SMS o mensajería instantánea.
Determinar la autoría y recepción de un correo electrónico que es aportado como prueba dentro de un proceso civil, es uno de los principales retos. Por lo general, dicha prueba figura como un documento digital en la forma de un “pantallazo” del encabezado de correo, con el emisor, remitente, fecha y hora de envío, asunto y cuerpo del mensaje, tomado sobre el cliente de correo o MUA (Mail User Agent o Agente de Usuario de Correo) que son las aplicaciones cliente que usan la mayoría de las personas, tales como “Gmail”, “Outlook”, “Mozilla Thunderbird”, entre otros. Lo ideal, considerando principios como el de unidad probatoria, es que el correo sea añadido en una extensión de archivo que incluya sus metadatos (como por ejemplo, .eml) ya que a partir de ellos se puede verificar parte de la autenticidad de este a través de tres elementos: 1) la identificación de los datos pertenecientes al remitente; 2) la trazabilidad del mensaje por medio de diversos servicios o agentes intervinientes en la transmisión y 3) los datos identificativos del destinatario (de Gallo et al., 2014, p. 5). Y cito parte, ya que no se puede tener plena certeza de la autenticidad o integridad del correo electrónico sino es mediante tecnología de firma digital como por ejemplo la S/MIME (de Microsoft), DKIM (de Google y Yahoo), OpenPGP (Alamillo, 2016).
En cuanto a las imágenes digitales, dado los múltiples programas de edición de alta calidad disponibles con resultados a veces imperceptibles, no es posible pretender que una imagen digital (impresa o no) constituya directamente prueba “sólida” sin incluir sus metadatos, los cuales brindan información adicional como fecha de creación, modificación, última lectura y demás complementaria a la ya existente. Programas como “Exiftool” o “JPEGsnoop” pueden ayudar a extraer los metadatos del fichero y a determinar – por lo menos en el caso de “JPEGSnoop” – si el mismo fue o no modificado.
Respecto a los SMS o mensajería instantánea (como “Whatsapp”, “Telegram” o “Line”), al igual que con el correo electrónico, se dificulta demostrar su autoría. Para que un SMS constituya prueba plena, debe abarcar tres extremos que son 1) que el remitente del mensaje lo haga mediante una terminal de telefonía móvil, 2) el receptor lo reciba a través de otra terminal y 3) la integridad y autenticidad del mensaje (García & Reales, 2017, p. 28). Una posible solución para dar con la autoría es aportar con la prueba, el código IMEI (International Mobile Equipment Identity o Identidad Internacional de Equipos Móviles), que es un código pregrabado en todos los dispositivos móviles por su fabricante a nivel mundial y que permite a las empresas telefónicas identificar quién y desde dónde se hace la llamada como la terminal móvil utilizada. Con la mensajería instantánea es un poco distinto: al tratarse de una aplicación móvil, los mensajes pueden ser fácilmente manipulados. En el caso de la aplicación “Whatsapp”, una de las más utilizadas, es importante saber que dicha empresa (hoy perteneciente a “Facebook”) no almacena en sus servidores las conversaciones entre los usuarios, por lo que una vez que el mensaje ha sido enviado, si son borrados no queda rastro (Alamillo, 2014); por ello, la aportación del dispositivo en cuestión es lo preferible ya que permite una acceso y análisis directo tanto a las partes como al perito. En sí, la prueba por SMS o mensajería instantánea puede ingresar al proceso de tres formas: aportando el dispositivo propiamente, por transcripción escrita certificada notarialmente o por prueba testimonial (García & Reales, 2017, pp. 29-30).
Adentrándonos ya en el iter probatorio, la aportación de cualquier medio de prueba debe incluir como mínimo 1) la mención del medio de prueba que se propone, 2) la indicación de los elementos subjetivos y objetivos del medio propuesto y 3) la exposición de las razones al tribunal de por qué deben considerar dicho medio probatorio (Mata & Vadell, 2014, p. 207). En el caso de la prueba digital, el primer punto correspondería a una proposición de prueba documental de carácter digital. A continuación, los elementos objetivos y subjetivos del medio se indican, con el software y el hardware utilizado para confeccionar y reproducir el material probatorio (que por lo general viene incluido en los metadatos del archivo). Por último, el tercer punto refiere a la forma en que los hechos acontecieron (si física o digitalmente), si estos quedaron plasmados en medios digitales o virtuales o tuvieron que ser digitalizados para su actualización (por ejemplo, un VHS).
Para la admisibilidad de dicha prueba digital el 1) contemplar el equipo del que procede el documento digital, 2) la integridad de la información presente en ella y 3) su confiabilidad basada en la forma se genera, se obtiene y almacenan los datos, son criterios importantes que, si bien no se espera que el juez o tribunal verifiquen su cumplimiento estrictamente de previo a admitir la prueba, pueden ser de vital ayuda contemplarlos conjunto con el dictamen pericial en caso de que alguna de las partes desacredite la misma.
A continuación, la práctica de la prueba digital se lleva a cabo a través de la reproducción de esta en todos los formatos y extensiones según añadidos al proceso o expediente (Mata & Vadell, 2014, p. 235). Importante recalcar, que de grabarse la prueba testimonial y posteriormente transcribirse, prevalecerá el audio sobre la transcripción, al ser la voz parte constitutiva de la identidad encuadrada dentro de los derechos de la personalidad (Sánchez & Mena, 2015, p. 280).
La etapa final del procedimiento probatorio, la valoración, deberá observar además de la integridad, fiabilidad, rastreo y licitud de la prueba: la 1) naturaleza del documento, 2) si este fue o no firmado digitalmente, 3) el uso del conocimiento privado del juez, 4) la pericia informática, 5) el examen del binomio hardware-software y 6) las características del tipo de documento (Mata & Vadell, 2014, p. 209). Con naturaleza se entiende las ideas que en este se expone, qué se pretende demostrar y su relevancia para la solución del caso. La presencia de una firma digital da más fuerza al documento presentado, al ser una herramienta que sella la prueba, asegurando su integridad y autenticidad. El conocimiento privado del juez refiere a la sana crítica racional y a la experiencia que este tenga aplicado a la apreciación de la prueba digital. La pericia informática es el aporte invaluable resultado del conocimiento técnico del perito informático, que aclara las dudas que pueden existir sobre el material probatorio y que toma forma de un dictamen pericial. La examinación del binomio hardware-software es el análisis que se hace sobre todo el esquema de la prueba digital, o sea, sus metadatos, hardware y software utilizado. Las características del tipo de documento son, precisamente, los parámetros documentales que se habían citado líneas atrás como son la morfología, soporte, la grabación, transmisión y demás.
CONCLUSIONES
Dada la facilidad con que la prueba digital puede ser manipulada, existe una lógica de desconfianza – entendida como la idea de que nadie tiene por qué creer es lo que es sólo por el hecho de que alguien lo afirma – que rige este tipo de prueba y en consecuencia su impugnación, la que se ve contrariada por una lógica del sentido común, basada en la posibilidad de cualquier persona de apreciar la naturaleza o autenticidad de la prueba y por ende acreditarla (Ríos, 2018, pp. 134-135). Es decir, ocurre una inversión de la carga de la prueba por cuanto a quien alega la falsedad de la prueba, debe demostrar que en efecto esta lo es. Lo que ocurre con la prueba electrónica y digital, es que a veces, la misma se ve ofuscada por conocimientos técnicos que no muchos poseen contando el hecho de que ingresa al proceso con deficiencias en los aspectos (metadatos, extensión, formato, parámetros) mencionados a lo largo de este escrito, que obstruyen o generan dudas en el abogado que desea tomar dicha medida. Esto genera una especie de círculo vicioso donde al dificultarse el probar la falsedad de la prueba electrónica o digital se continua con prácticas nocivas que más bien generan inseguridad jurídica y la solvencia insatisfactoria del conflicto, protegidas bajo el manto del concepto de equivalencia funcional, que si bien es cierto cumple una función importante dentro del razonamiento jurídico, posee deficiencias aún por resolver.
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